FUNDAMENTOS

ÍNDICE

 

I. El ordenamiento procesal vigente y el estado actual de la justicia de familias, civil y comercial en la Provincia.

   1.    El ordenamiento procesal actual. Un Código de la dictadura.

   2.    El estado actual de la justicia de familias, civil y comercial en la Provincia.

II. Nuevo Código Procesal de Familias, Civil y Comercial.

   1.    El enfoque general.

   2.    Del Código de la dictadura al Código de los derechos.

III. Matrices rectoras.

   1.    Un Código con principios. Igualdad, derechos humanos y perspectiva de géneros.

   2.    Lenguaje claro y sencillo.

                               i. Construcción del índice de opacidad del discurso.

                              ii. De un Código que habla en soledad a otro que habla como Cien años de soledad.

   3.    Especial protección a personas en situación de vulnerabilidad.

   4.    Perspectiva de géneros.

   5.    Escucha a niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces.

   6.    Oralidad e inmediación entre juezas, jueces y partes, y celeridad en los trámites.

                             i. Oralidad e inmediación.

                             ii. El proceso por audiencias.

                             iii. Audiencias y encuentros. La imprescindible presencia de juezas y jueces en las audiencias.

                             iv.  La audiencia preliminar.

                             v. La audiencia de vista de causa.

                             vi. La oralidad en segunda instancia.

                             vii. La oralidad ante la Suprema Corte de Justicia.

   7.    Expediente digital.

   8.    Régimen de notificaciones sencillas, flexibles, pero efectivas.

   9.    Incentivos para la autocomposición de los conflictos y para mantener la buena fe de las partes, abogadas y abogados.

                               i.  Incentivos para la autocomposición.

                               ii.  Buena fe de las partes, abogadas y abogados.

   10. Oficiosidad de juezas y jueces, pero con aviso y diálogos con las partes.

   11. Separación entre funciones administrativas y jurisdiccionales mediante la creación de oficinas de gestión judicial.

   12. Evaluación y actualización permanente mediante una Comisión de normas prácticas.

 IV.  Regulaciones específicas de los tipos procesales.

   1.    Proceso ordinario.

   2.    Proceso sumarísimo.

   3.    Proceso simplificado para conflictos de menor cuantía o de sencilla actividad probatoria.

   4.    Procesos colectivos.

   5.    Jurado.

   6.    Procesos de estructura monitoria.

   7.    Control de constitucionalidad concentrado, con audiencias públicas y reenvío legislativo.

   8.    Procesos de familias.

   9.    Procesos especiales de familias.

                         i. Control de legalidad de las medidas excepcionales de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes.

                         ii. Adopción

                         iii. Alimentos

                         iv. Control de legalidad de internaciones por razones de salud mental.

                         v. Determinación de la capacidad.

                        vi. Divorcio.

                         vii. Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes.

   10. Proceso ejecutivo, y ejecutivo de consumo.

V. Novedades en las actuaciones y momentos del proceso.

   1.    Competencia.

                    i. Regulación del centro de vida

                    ii. Pronunciamiento sobre medidas cautelares dictadas por juezas y jueces incompetentes.

                    iii. Competencia en los procesos colectivos.

                    iv. Competencia en los procesos de revisión y nulidad de cosa juzgada.

                    v. Reglas especiales de protección para procesos ejecutivos de consumo.

   2.    Recusación y excusación.

                     i. Supresión de la recusación sin causa.

                    ii. Nuevas causales.

   3.    Deberes de juezas y jueces.

                  i. División entre deberes generales, deberes relativos a las audiencias y deberes relativos a la gestión del caso.

                 ii. Especial protección a las personas en situación de vulnerabilidad.

                 iii. Recepción a las partes, abogadas y abogados, solo de modo conjunto.

   4.    Deberes del equipo técnico interdisciplinario.

   5.    Presentación de amigas y amigos del tribunal en todas las instancias.

   6.    Eliminación del patrocinio.

   7.    Participación de las niñas, niños y adolescentes con abogada o abogado.

   8.    Demanda.

                    i.  Identificación precisa de hechos esenciales.

                    ii.  Formularios.

   9.    Contestación.

                    i. Oposiciones a la demanda y reconvención. Distinción analítica entre impedimentos procesales, excepciones y defensas.

   10. Medidas cautelares.

                    i. Facultad de dictarlas de oficio.

                    ii. Excepto riesgo de ineficacia, aviso previo.

                   iii. Patrimonio de la solicitante y asimetría de entre las partes como criterios para fijar la contracautela.

                   iv.  Regla de caducidad de medidas trabadas antes del inicio del proceso, con excepciones en los procesos especiales de alimentos a favor de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces.

                      v. Reconocimiento de la tutela anticipada pero rechazo a las medidas autosatisfactivas.

   11. Prueba.

                       i. Posibilidad de incorporar prueba producida en otros procesos (siempre que la contraparte haya controlado)

                      ii. Carga variable de la prueba en función de las circunstancias del caso y de las particularidades de las partes.

                      iii. Prueba de oficio.

                      iv. Replanteo de prueba en segunda instancia y en la Suprema Corte.

                      v. Regulación de la negligencia, con flexibilidad para el caso de personas en situación de vulnerabilidad.

                      vi. Supresión del concepto de sana crítica.

                     vii.Regulación de prueba documental en formato digital.

                    viii.Sanciones por borrar prueba documental.

                    ix. Regulación de la declaración de parte con preguntas de la jueza y juez, y de la contraparte.

                    x. Prueba testimonial: a- supresión del impedimento de declaraciones testimoniales de parientes; b- facultades de la jueza o juez y de las partes para preguntar.

                    xi. Prueba pericial: posibilidad de nombrar peritas y peritos por acuerdo de partes; intervención de las partes y abogadas y abogadas en la prueba pericial delegada a normas prácticas; presentación de la pericia en la audiencia de vista de causa.

                   xii. Flexibilidad probatoria en procesos de prescripción adquisitiva vinculados con el derecho a la vivienda.

   12. Hechos no invocados en la demanda o contestación.

                   i. Distinción analítica entre hechos pretéritos no conocidos y hechos nuevos.

   13. En la sentencia.

                  i. Evaluación sobre la conducta de las partes, abogadas y abogados.

                  ii. Regulación expresa de los precedentes y su aplicación.

                  iii. Comunicación explicativa de la sentencia, con indicación de la vía recursiva.

                  iv. Detalle sobre entrevistas a niñas, niños y adolescentes.

   14. Apelación.

                 i. Se fundan en primera instancia, en la misma presentación.

                 ii. Forma amplia o restringida; modo inmediato o diferido; efecto suspensivo o no suspensivo.

                iii. Facultades de la Cámara para cambiar las formas y efectos.

                iv. Posibilidad de dotar de efecto suspensivo a la apelación de cautelares hasta 10 días.

   15. Ejecución de sentencias.

                i. Especial regulación para condenas a restituir viviendas e inmuebles productivos ocupados por trabajadoras y trabajadores.

                ii. Regulación de ejecución de sentencias colectivas:  Distinción entre ejecución de indemnizaciones y de sentencias estructurales o complejas, con medidas optativas y obligatorias.

                iii.  Regulación de la ejecución provisional de las sentencias de acuerdo a instancias y vencimiento de los plazos de resolución del recurso.

   16. Revisión de sentencia firme.

i.  Acción de nulidad de sentencia.

ii.  Acción de revisión.

17. Arbitraje.

 VI.  Palabras provisorias.

I. El ordenamiento procesal vigente y el estado actual de la justicia de familias, civil y comercial en la Provincia

1. El ordenamiento procesal actual. Un Código de la dictadura

En 1878 la Provincia de Buenos Aires dictó la Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial, reemplazada en 1880 por el Código de Procedimientos Civil y Comercial. En 1905 se dictó un nuevo Código que rigió hasta 1968. Ese año el gobernador de facto Francisco Imaz dictó el Decreto 7425/68, sancionando el Código Procesal Civil y Comercial, copia del establecido por la dictadura para el ámbito nacional en 1967.

El Código dictado con las botas de la opresión y la persecución es el que, con sutiles modificaciones, todavía marca el camino por el que transitan los procesos de familias, civiles y comerciales en la Provincia de Buenos Aires.

Se trata de un Código sancionado antes de las reformas de las Constituciones Nacional y Provincial del año 1994, e incluso antes de la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que cimentó el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Este cimiento, aportado por las Constituciones Nacional y Provincial, se encuentra tensionado por un Código dictado en una dictadura basada en la persecución y violación de derechos fundamentales.

El vigente es un Código pensado en una época en que apenas comenzaban a existir las fotocopiadoras, y vivimos en un momento en el que las fotocopiadoras están camino a ser tenidas como una tecnología vetusta. Es un Código sancionado en un momento en el cual las mujeres recién iniciaban un proceso para gozar de la plena capacidad civil, y toda su impronta tiene una matriz nítidamente mercantil. De esta manera, de 853 artículos que tiene el actual Código, solamente 53 se dedican a los procesos de familias y buena parte de los conflictos familiares se resuelven a partir de analogías con un código pensado casi con exclusividad para conflictos patrimoniales. Tomando distancia de esta lógica, el Anteproyecto propone el nombre de “procesal de familias, civil y comercial”. Con esta denominación pretendemos dejar de invisibilizar los conflictos familiares, y la apelación al plural subraya la existencia de distintas formas de familias.

Un Código que, además, quedó al margen de las reformas introducidas por el Código Civil y Comercial de la Nación y por leyes especiales tales como las de Protección contra la Violencia Familiar, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, de Protección Integral de las Mujeres, de la Protección de Salud Mental, de Defensa del Consumidor, de Mediación, entre muchas otras.

Finalmente, el actual es un Código que supone que las partes son iguales, y con esa suposición se desentiende de las desigualdades que todavía existen en nuestra provincia. 

 2.     El estado actual de la justicia de familias, civil y comercial en la Provincia

El presente Anteproyecto pretende regular el trámite de los conflictos que se tramiten en el fuero civil y comercial, y en el de familia.

Desde una perspectiva institucional, el fuero de familia bonaerense experimentó, desde su creación, un constante incremento en los índices de litigiosidad. A modo de ejemplo, según las estadísticas publicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, entre 2010 y 2019, las causas del fuero de familia incrementaron un 604,62%.

En el año 2019, el fuero de familia bonaerense, integrado por 99 juzgados, recibió 291.235 causas. Durante el mismo año, al fuero civil y comercial, integrado por 176 juzgados, ingresaron 257.743.

Una de las reacciones más frecuentes al incremento del índice de litigiosidad es la creación de nuevos juzgados y tribunales de apelación. Sin dejar de evaluar la necesidad de incrementar la cantidad de órganos judiciales, el presente Anteproyecto también debe leerse como una estrategia para dar una respuesta adecuada al incremento de la litigiosidad, reordenando los trámites procesales y las estructuras judiciales ya existentes. Esto es así porque brinda más herramientas para acercar a las personas participantes en la instancia de mediación y resolver su conflicto, contribuye a la autocomposición de los conflictos en el marco del proceso judicial, establece incentivos selectivos positivos a las actuaciones de buena fe durante todo el trámite y condensa en pocos trámites las actuaciones que ahora se encuentran dispersas en distintos momentos del proceso. 

Este Anteproyecto pretende dar un marco más adecuado para los conflictos que se tramitan en los tribunales. Y la referencia a un marco más adecuado no puede ser otra que el ajuste de la normativa procesal a las exigencias constitucionales establecidas a partir de la reforma de 1994, en especial a partir de la incorporación de los instrumentos de derechos humanos con jerarquía constitucional.

En línea con lo anterior, en los últimos años distintas leyes nacionales y provinciales fueron reconociendo nuevos derechos y regulando viejas materias con una nueva perspectiva de derechos. Entre estas normas podemos destacar: el Código Civil y Comercial sancionado en 2014 y vigente desde agosto de 2015, las leyes nacional y provincial de promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (26.061 y 13.298 y modificatorias), las leyes nacionales y provinciales sobre protección contra la violencia familiar (24.417 y 12.569 y modificatorias), la ley nacional de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (26.485); las leyes nacionales y provinciales de protección a la salud mental (26.657 y 14.580); la ley nacional de identidad de género (26.743); entre otras.

II.Nuevo Código Procesal de Familias, Civil y Comercial

1.    Enfoque general

De lo mencionado hasta aquí resulta que el régimen procesal de familias, civil y comercial en la Provincia de Buenos Aires está regulado por un Código dictado hace 53 años por un gobierno dictatorial que quedó desactualizado.

La necesidad de reformar el Código Procesal ha sido reiterada por los Colegios de Abogadas y Abogados, y las Asociaciones de Magistradas y Magistrados, y Funcionarias y Funcionarios, y también fue destacada por el anterior Poder Ejecutivo provincial. Es así que los Colegios y Asociaciones participaron de la comisión creada por el Ministerio de Justicia en el 2017 para la reforma del Código Procesal Civil y Comercial (Resolución 2017-690-GDE-MJGP), que finalizó su labor con un proyecto de reforma presentado a la Legislatura en marzo de 2019.

En la actualidad, solo en las provincias de Jujuy y Santa Fe rigen códigos procesales más antiguos que el de la Provincia de Buenos Aires, aunque en Jujuy se trata del “Código Snopek”, precursor de la oralidad, y en la Provincia de Santa Fe se ha comenzado un proceso de reforma.

El de la Provincia de Buenos Aires es, entonces, uno de los 3 códigos procesales provinciales más antiguos. Además, junto con las provincias de Catamarca (1970), Formosa (1969), La Rioja (1972) y Santa Cruz (1981), es una de las 5 que conserva un Código Procesal impuesto por una dictadura.

A ello debe sumarse que solo las provincias de Chaco (2016) y Mendoza (2017) han reformado sus regímenes procesales civiles y comerciales luego de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. En el ámbito del derecho procesal de familia las provincias de Córdoba (2015), Mendoza (2018), Chaco (2018), Entre Ríos (2019) y Río Negro (2019) también sancionaron regímenes procesales de familias.

Esta reforma, además, se pliega a la tendencia exhibida en América Latina de promover reformas legislativas ancladas en la oralidad, la conciliación, la desjudicialización de los conflictos y, más modernamente, la incorporación de las nuevas tecnologías tanto en el fuero civil y comercial como en el de familia (así México en 2017 y Costa Rica en 2020). 

La Provincia de Buenos Aires podría dejar de tener uno de los 3 códigos procesales más antiguos y uno de los 5 que aún perduran como rémoras dictatoriales. Y, en cambio, contaría con el tercer código adaptado a las novedades impuestas por el Código Civil y Comercial de la Nación.

Hoy tenemos conflictos nuevos que se tramitan con reglas antiguas, pero fundamentalmente tenemos pleitos que, con la constitucionalización del mal llamado derecho privado, tratan de componerse con una perspectiva de derechos humanos, mientras la partitura procesal guarda una composición autoritaria.

 

2.    Del Código de la dictadura al Código de los derechos

El Anteproyecto del Código incluye numerosas reformas, incorporaciones y supresiones. Cada una de estas modificaciones tiene su propia explicación, pero se encuentran guiadas por principios vinculados con la igualdad, el enfoque de derechos humanos y de géneros. Además, estas modificaciones se sustentan en una serie de matrices rectoras que si bien más adelante se explican con detalle vale la pena enunciar brevemente:

●     Lenguaje claro y sencillo.

●      Especial protección a personas en situación de vulnerabilidad.

●     Perspectiva de géneros.

●     Escucha a niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces.

●     Oralidad, inmediación entre juezas, jueces y partes, y celeridad en los trámites.

●     Expediente digital.

●     Régimen de notificaciones sencillas, flexibles, pero efectivas.

●     Incentivos para la autocomposición de los conflictos, y para mantener la buena fe de las partes, abogadas y abogados.

●     Oficiosidad de juezas y jueces, pero con aviso y diálogo con las partes. 

●     Separación entre funciones administrativas y jurisdiccionales mediante la creación de oficinas de gestión judicial. 

●     Evaluación y actualización permanentemente mediante una Comisión de normas prácticas. 

Asimismo, como matriz rectora se ha identificado la necesidad de contar con trámites procesales ajustados a cada problemática. Detrás de la palabra juicio o proceso se esconden conflictos que tienen distintas complejidades y urgencias que no pueden ser tramitadas institucionalmente con las mismas herramientas. Es por ello que, sin caer en un número infinito de regulaciones ajustadas a cada particularidad, se han diseñado distintos trámites que pretenden ser el modo más adecuado de resolver las disímiles problemáticas que se presentan en los juzgados:

●     Proceso ordinario y sumarísimo, con supresión del proceso sumario.

●      Proceso simplificado para conflictos de menor cuantía o de sencilla actividad probatoria.

●      Procesos colectivos.

●      Jurado.

●      Procesos de estructura monitoria para trámites urgentes y para aquellos que se prueban con documentación fehaciente.

●     Control de constitucionalidad concentrado, con audiencias públicas y reenvío legislativo.

●     Procesos de familias.

●     Procesos especiales de familias:

         Control de legalidad de las medidas excepcionales de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes.

         Adopción.

         Alimentos.

         Control de legalidad de internaciones por salud mental.

         Determinación de la capacidad.

         Divorcio.

        Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes.

●     Proceso ejecutivo, y ejecutivo de consumo.

Bajo la matriz de diseñar trámites ajustados a la particularidad de cada una de las problemáticas hemos decidido no incorporar un trámite para la protección contra la violencia familiar. No porque no merezca un trámite específico, sino porque la problemática es tan dramática y delicada, y necesita un abordaje tan estructural, que el Poder Ejecutivo, bajo la coordinación del Ministerio de las Mujeres, Políticas de Género y Diversidad, se encuentra trabajando en una propuesta legislativa con un abordaje integral que incluye, pero también excede, la tramitación en los fueros de familia y de paz.  

A partir de la conjugación de las matrices rectoras y el diseño de cada uno de los procesos, el Anteproyecto presenta novedades en cada una de las actuaciones y momentos del proceso:

●     Competencia:

                 ○Regulación del centro de vida.

                 ○Pronunciamiento sobre medidas cautelares dictadas por juezas y jueces incompetentes.

                 ○Competencia en los procesos colectivos.

                 ○Competencia en los procesos de revisión y nulidad de cosa juzgada.

                 ○Reglas especiales de protección para procesos ejecutivos de consumo.

●     Recusación y excusación:

                  ○     Supresión de la recusación sin causa.

                  ○     Nuevas causales.

●     Deberes de juezas y jueces:         

                  ○     División entre deberes generales, deberes relativos a la gestión del caso y deberes relativos a las audiencias.

                  ○     Especial protección a las personas en situación de vulnerabilidad, a las niñas, niños y adolescentes, a la personas con capacidad restringida e incapaces.

                  ○     Recepción de las partes, abogadas y abogados, solo de modo conjunto.

●     Deberes del equipo técnico interdisciplinario.

●     Presentación de amigas y amigos del tribunal en todas las instancias.

●     Supresión del patrocinio.

●     Participación de las niñas, niños y adolescentes con abogada o abogado.

●     Demanda:

                 ○     Identificación precisa de hechos esenciales.

                 ○     Incorporación de formularios para ciertas demandas.

●     Contestación:

                 ○     Oposiciones a la demanda y reconvención. Distinción analítica entre impedimentos procesales, excepciones y defensas. 

●     Medidas cautelares:

                 ○     Facultad de dictarlas de oficio.

                 ○     Excepto riesgo de ineficacia, aviso previo.

                 ○     Patrimonio de la solicitante y asimetría entre las partes como criterios para fijar contracautela.

                 ○     Regla de caducidad de medidas trabadas antes del inicio del proceso, con excepciones en los procesos especiales de alimentos a favor de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces.

                 ○     Reconocimiento de la tutela anticipada pero rechazo a las medidas autosatisfactivas. 

●     Prueba:

                 ○     Posibilidad de incorporar prueba producida en otros procesos (siempre que la contraparte la haya controlado).

                 ○     Carga variable de la prueba en función de las circunstancias del caso y de las particularidades de las partes.

                 ○     Prueba de oficio.

                 ○     Replanteo de prueba en segunda instancia y en la Suprema Corte.

                 ○     Regulación de la negligencia, con flexibilidad para el caso de personas en situación de vulnerabilidad.

                 ○     Supresión del concepto de sana crítica.

                 ○     Regulación de prueba documental en formato digital.

                 ○     Sanciones por borrar prueba documental.

                 ○     Regulación de la declaración de parte con preguntas de la jueza y juez, y de la contraparte.

                 ○     Prueba testimonial: a- supresión del impedimento de declaraciones testimoniales de parientes; b- facultades de la jueza o juez y de las partes para preguntar.

                 ○     Prueba pericial: posibilidad de nombrar peritas y peritos por acuerdo de partes; intervención de las partes, abogadas y abogados en la prueba pericial delegada a normas prácticas; presentación de la pericia en la audiencia de vista de causa.

                 ○     Flexibilidad probatoria en procesos de prescripción adquisitiva vinculados con el derecho a la vivienda.

●     Hechos no invocados en la demanda o contestación:

                 ○     Distinción analítica entre hechos pretéritos no conocidos y hechos nuevos.

●     Sentencia:

                 ○     Evaluación sobre la conducta de las partes, abogadas y abogados.

                 ○     Regulación expresa de los precedentes y su aplicación.

                 ○     Comunicación explicativa de la sentencia, con indicación de la vía recursiva.

                 ○     Detalle sobre entrevistas a niñas, niños y adolescentes.

●     Recursos:  

                 ○     Se fundan en primera instancia, en la misma presentación.

                 ○     Forma amplia o restringida; modo inmediato o diferido; efecto suspensivo o no suspensivo.

                 ○     Facultades de la Cámara para cambiar las formas y efectos.

                 ○     Posibilidad de dotar de efecto suspensivo a la apelación de cautelares hasta 10 días.

●     Ejecución de sentencias:

                 ○     Especial regulación para condenas a restituir viviendas e inmuebles productivos ocupados por trabajadoras y trabajadores.

                 ○     Regulación de ejecución de sentencias colectivas: Distinción entre ejecución de indemnizaciones y de sentencias estructurales o complejas, con medidas optativas y obligatorias.

                 ○     Regulación de la ejecución provisional de las sentencias de acuerdo a instancias y vencimiento de los plazos de resolución del recurso.

●     Revisión de sentencia firme:

                 ○     Acción de nulidad de sentencia.

                 ○     Acción de revisión.

●     Arbitraje.

Hasta aquí un panorama general, y a continuación se desarrollan, con más detalle, las matrices rectoras indicadas más arriba y las principales novedades que el Anteproyecto busca incorporar al antiguo régimen procesal de la Provincia de Buenos Aires.

 

III.          Matrices rectoras

1.    Un Código con principios. Igualdad, derechos humanos y perspectiva de géneros

El anteproyecto establece una serie de principios y, como no es frecuente que los códigos procesales los incluyan, es importante precisar sus alcances.

En la teoría del derecho contemporánea la discusión sobre los principios se inicia con ¿Es el derecho un sistema de reglas? (The Model of Rules), un conocido artículo publicado por el jurista liberal Ronald Dworkin en 1967, y se consolida con la restitución de los ejes centrales de ese trabajo en los capítulos II y III de Los derechos en serio (Taking Rights Seriously), también publicado por Dworkin en 1977. En estos trabajos, Dworkin ponía en discusión la tesis positivista que indicaba que el sistema jurídico se reducía a un sistema de reglas cuya validez dependía de una regla maestra, sea una norma fundamental como la postulada por Hans Kelsen, o una regla de reconocimiento como la enunciada por Herbert Hart -a quien Dworkin revisa críticamente-. Dworkin no niega que el sistema jurídico incluya a las reglas (o normas) pero expone que además se integra con una serie de principios que, aunque tienen una estructura distinta a las reglas, son igualmente obligatorios para las juezas y jueces.

Uno de los ejemplos que enuncia Dworkin para sustentar que los principios integran el sistema jurídico es la famosa sentencia del caso de Riggs v. Palmer, resuelto por un Tribunal de Apelaciones de Nueva York en 1889. Allí se discutía si un heredero designado en el testamento de su abuelo podía heredar habiéndolo asesinado. El tribunal entendió que aunque la ley estipulaba claramente que al heredero le correspondía heredar, había que aplicar un principio que indicaba que nadie podía aprovecharse de su propio fraude o beneficiarse de su propia injusticia, y entonces el homicida no heredó los bienes. Con este y otros casos de la jurisprudencia norteamericana, y con distintos argumentos que no es momento de desarrollar, Dworkin defiende que: a) los principios integran el sistema jurídico y; b) su aplicación es tan obligatoria como las normas jurídicas.

Actualmente los debates alrededor de los principios giran en torno a tres grandes ejes, que si bien se encuentran vinculados se pueden distinguir analíticamente: (a) Por una parte, autores como Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero discuten sobre el estatuto ontológico de los principios, destacando que son un tipo especial de normas que se distinguen lógica o estructuralmente de las reglas; (b) Por otra parte, en las obras de Dworkin, Hart y MacCormick se discute si la validez de los principios depende de su contenido sustantivo -esto es, de su valor moral- o deriva de alguna norma de reconocimiento o regla maestra; (c) Finalmente, algunos enfoques del neoconstitucionalismo proponen leer los derechos fundamentales incluidos en las constituciones modernas como principios.  

No es la intención de este Anteproyecto tomar partida en estas discusiones. No solamente porque no es el ámbito, sino porque no es necesario: (a) No nos interesa discutir el estatuto ontológico de los principios en general, sino que solamente aclararemos su inclusión en este Anteproyecto de Código Procesal; (b) No es relevante discutir su validez, porque ella derivará de la inclusión en el propio Anteproyecto; (c) No estamos abriendo una polémica sobre la conceptualización de los derechos humanos incluidos en la Constitución.

Si no tomamos posición en estas discusiones: ¿Para qué incluir principios en un Anteproyecto de Código Procesal de Familias, Civil y Comercial? Fundamentalmente, porque los principios deben operar como guías para interpretar el propio articulado del Anteproyecto, y para resolver eventuales tensiones y conflictos entre las distintas reglas del texto legal. En continuidad con las críticas al positivismo jurídico enunciadas en Los derechos en serio, en El imperio de la justicia (Law's Empire), Dworkin plantea que la teoría jurídica no ofrece herramientas adecuadas para resolver nuestros desacuerdos teóricos jurídicos. ¿Por qué la teoría no ofrece estas herramientas? Básicamente porque ha sido picada por un “aguijón semántico”, porque para resolver nuestros desacuerdos teóricos sobre el derecho la teoría apela a reglas semánticas que buscan determinar el significado de las palabras que están en juego en ese desacuerdo.

Dworkin se aparta de estos enfoques semánticos para resolver los desacuerdos teóricos sobre el derecho y plantea un enfoque interpretativo, delineando un concepto de derecho como integridad. Este concepto exige que los poderes públicos no se conduzcan de modo caprichoso sino que se ajusten a criterios de corrección y rectitud, que Dworkin identifica con los principios de justicia, equidad y debido proceso. No tenemos la intención de restituir la teoría de la justicia y la teoría de la equidad desarrollada por Dworkin, ni tampoco desplegar la abundante literatura constitucional norteamericana sobre el debido proceso legal. Tampoco nos interesa precisar el modo en que Dworkin concibe la función jurisdiccional a la luz de la teoría del derecho como integridad, y las exigencias de un ascenso justificatorio y el arquetipo del juez Hércules. Sin embargo, sí nos interesa rescatar y reiterar el nudo fundamental del derecho como integridad, y dotarlo de sentido preciso: el poder público, en este caso particular el Poder Judicial, debe interpretar las reglas de este Código, resolver los problemas teóricos, no de modo discrecional o antojadizo, sino a la luz de los principios que el propio cuerpo normativo establece. 

De acuerdo con lo anterior, los principios que deben guiar, tanto la interpretación de las reglas del Anteproyecto cuanto sus posibles tensiones, son:

●     El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, en especial de las personas en situación de vulnerabilidad y grupos subalternizados, de modo que la interpretación y aplicación de reglas se realice en vistas de maximizar el acceso a la justicia y la tutela judicial. 

●     La igualdad, procurando que la interpretación y aplicación de reglas evite que las desigualdades socioeconómicas, de géneros,  culturales y las discapacidades de las partes se traduzcan en desigualdades procesales.

●     El enfoque de derechos y perspectiva de géneros, que estipula que las actuaciones que pongan en práctica reglas deben desarrollarse con esta perspectiva y enfoque.  

 

2.    Lenguaje claro y sencillo

Solo puede hablarse de debido proceso legal, acceso a la justicia y sistema democrático de gobierno en la medida en que las partes involucradas en los conflictos que se discuten en el Poder Judicial, así como la sociedad en su conjunto (y no exclusivamente las y los operadores jurídicos), comprendan las razones de las decisiones, y las propias decisiones, tomadas por el Poder Judicial.

El punto de partida para el ejercicio de los derechos es conocerlos y comprenderlos, y solo se pueden comprender los derechos si se enuncian en un lenguaje claro y sencillo.

No se nos escapa que la opacidad y oscuridad del lenguaje judicial responden a factores que van más allá de los tecnicismos procesales. El uso de lenguas muertas, las extrañas conjugaciones de verbos, la apelación a excelencias, deidades y a títulos de posgrado rara vez obtenidos, el discurso automovilístico (“autos”), y un tan extenso como injustificado listado de etcéteras, poco tienen de técnico o científico. Y tienen mucho de prácticas culturales y simbólicas que reproducen una grieta entre el lenguaje de las operadoras y operadores judiciales y el lenguaje del pueblo sobre el que administran justicia.

Frente a este panorama existen numerosas experiencias gubernamentales y no gubernamentales que buscan abandonar la injustificada opacidad del lenguaje judicial. Entre ellas pueden señalarse las siguientes como claras referencias en el tema:

(i)        En Suecia, país pionero en el movimiento por el lenguaje claro, este proceso comienza en el Ministerio de Justicia en 1976, con la contratación de un experto en lingüística. Más tarde se creó el Plain Language, bajo la órbita del Departamento de Justicia. Hoy existe el Plain Swedish Group, conformado por un grupo de expertos, con el fin de promover proyectos para el uso de lenguaje claro y sencillo, en los que se involucra a más de la mitad de las instituciones gubernamentales suecas.

(ii)        El movimiento Plain English Campaign, surgido en el Reino Unido en la década del 70 con el objetivo de luchar contra el legalese o gobbledygook (esto es, el inglés incomprensible empleado en el discurso burocrático y jurídico).

(iii)       El “Manual de lenguaje claro” publicado por la Secretaría de la Función Pública de México en 2007.

(iv)       En 2010 en Estados Unidos se sancionó la Public Law 111 - 274 - Plain Writing Act, orientada en el mismo sentido y en base a la cual se creó un sitio web donde puede accederse a guías orientativas y diversos recursos para favorecer el objetivo de simplificación del lenguaje.

(v)       La publicación realizada en 2011 por la Comisión de la Unión Europea sobre “Cómo escribir con claridad”.

(vi)       Red Clarity,  Red PLAIN  y Red de lenguaje claro de Chile.

(vii)      Comisión de Lenguaje Claro del Poder Judicial de Chile, con una actualización del “Glosario de términos jurídicos”  y una “Propuesta de Manual de Estilo para Redacción de Sentencias”  publicadas en mayo de 2019.

(viii)     En Perú el Poder Judicial publicó en 2014 un “Manual Judicial de Lenguaje Claro y Accesible a los Ciudadanos”.

(ix)       Entre las experiencias locales se destaca la “Guía de Lenguaje Claro y Estilo” confeccionada por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 10 de la CABA y publicada en julio de 2019 y la “Guía de Lenguaje Claro en el Poder Judicial de Formosa”, publicada en el año 2020 mediante el Acuerdo 3058 del Superior Tribunal de Justicia.

Además de lo anterior, la Regla 60 de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia estipula, en términos generales, que “en las resoluciones judiciales se emplearán términos y construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico. Deberá respetarse el uso de lenguaje inclusivo”. Y en términos más puntuales, en las Reglas 72 y 78 se reitera este deber de usar lenguaje claro y sencillo con personas en situación de vulnerabilidad y con niñas, niños y adolescentes. 

Finalmente, a nivel provincial, la Suprema Corte de Justicia se encuentra adherida a la Red de Lenguaje Claro Argentina (ReLCA) y la Legislatura provincial sancionó en septiembre de 2020 la Ley 15.184 que reconoció el derecho de contar con “lenguaje claro en los textos legales”.

La existencia de tantas experiencias que subrayan la necesidad de construir un futuro con lenguaje claro y sencillo solo se explica por un presente marcado por un lenguaje opaco. 

 

2.1. Construcción del índice de opacidad del discurso

Tal como hemos sugerido, una parte importante de la opacidad del discurso jurídico se explica por la innecesaria apelación a construcciones gramaticales complejas, al uso de palabras poco corrientes, e incluso de apelaciones a deidades o uso de lenguas muertas. Para delimitar el nivel de opacidad del Código Procesal Civil y Comercial vigente, y contrastarlo con la redacción del Anteproyecto hemos construido un índice que permita medirlo. 

Las construcciones gramaticales pueden ser un factor relevante en la opacidad de un texto jurídico. Sin embargo, un análisis de este tenor requiere la utilización de técnicas muy sofisticadas, y a la vez no tan precisas de medición, por lo que descartamos la construcción de un índice que tenga en cuenta las dimensiones gramaticales.

Una vez descartadas las construcciones gramaticales, consideramos posible y oportuno construir un índice de opacidad en función de las palabras empleadas por el Código vigente, tratando de mostrar las distancias entre su extrema complejidad y el uso cotidiano del lenguaje. Para desarrollar nuestro cometido, en primer lugar debemos identificar cuáles son las palabras más o menos frecuentes en el uso del lenguaje. Para ello, usamos las 300.000 palabras de mayor uso del cuerpo total de palabras frecuentes de la Real Academia Española http://corpus.rae.es/lfrecuencias.html. Sabemos que en muchos casos la Real Academia se comporta como un dispositivo que pretende disciplinar el uso del lenguaje y de ningún modo pretendemos legitimar tal disciplinamiento, pero el uso de palabras frecuentes nos sirve como un indicador -seguramente perfectible- para revisar el nivel de opacidad del discurso judicial. 

Con esta información, de un modo sencillo, podemos saber qué tan compleja es cada palabra:

 

●      p = lista de palabras en el texto t (pueden estar repetidas)

Luego, para cada texto que nos interese revisar, se toma el promedio de las complejidades individuales de sus palabras:

 

 

●      t = texto a analizar

●      P = cantidad de palabras en el texto t (todas)

Esto nos indica que, cuanto más alto es el índice, mayor es la complejidad del texto.

Aclaraciones:

●      Se optó por dejar las palabras enteras de los textos analizados y no sus raíces (práctica habitual en el procesamiento de lo que la filosofía analítica define como lenguaje natural), ya que las palabras completas contienen información sobre el contexto en el que fueron usadas y nos permite capturar complejidad gramatical.

●      Tampoco se removieron los stopwords (palabras muy frecuentes) ya que por la naturaleza del análisis nos interesa incluirlas.

●      Finalmente, aunque en la tabla del apartado siguiente se detallan, las palabras no encontradas fueron descartadas para construir el índice de opacidad. Esta decisión se explica porque en muchos casos eran palabras en femenino o estrictamente procesales. Igualmente, en el caso que nos interesa, que es el contraste entre el Código actual y el propuesto, se advertirá que las palabras no encontradas del ordenamiento actual son el triple que las del Anteproyecto.  

 

2.2. De un Código que habla en soledad a otro que habla como Cien años de soledad

Luego de aplicar el índice de opacidad a diversos textos, tanto jurídicos como no jurídicos, es posible detallar los resultados comparativos en la siguiente tabla y en el gráfico que la resume.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Columnas: 

●     Complejidad texto: es el valor del índice de complejidad de cada texto.

●     Cantidad palabras: cantidad total de palabras del texto.

●     Cantidad palabras únicas: cantidad de palabras diferentes en el texto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tal como lo muestra el índice de opacidad, el Anteproyecto tiene un lenguaje un 35% más claro y sencillo que el Código vigente, y tiene un grado de complejidad apenas superior a Cien años de soledad, el libro hispanoamericano más vendido de la historia.   

Creemos que la redacción en un lenguaje claro y sencillo permitirá que todas y todos puedan comprender sus alcances, y logrará que las operadoras y operadores jurídicos abandonen progresivamente un lenguaje opaco que hace más de cien años que hablan en soledad. Es por ello que, como reaseguro del lenguaje claro y sencillo, incluimos una disposición que las y los obliga a mantener ese lenguaje claro y sencillo, prohibiendo las expresiones palaciegas, nobiliarias, que hagan alusión a deidades, o que no estén en castellano (a menos que estén traducidas).

 

3.    Especial protección a personas en situación de vulnerabilidad

Tal como profundizaremos más adelante, uno de los objetivos del Anteproyecto es alcanzar trámites judiciales más rápidos y eficaces. Por ello privilegiamos la oralidad, la concentración de actos procesales, y recibimos y fomentamos la informatización y el expediente digital.

Sin embargo, la matriz eficientista meramente instrumental debe estar guiada por principios sustantivos. Si un código procesal reproduce injusticias, de nada sirve que las reproduzca de modo más rápido y eficiente. Los trámites judiciales deben ser más eficientes, pero no para llegar más rápido a cualquier decisión sino sólo a aquellas que son equitativas.

En línea con lo enunciado en los principios, este Anteproyecto pretende abandonar la ficción del “como si”. Los códigos procesales hacen “como si” las personas que intentan resolver los conflictos son iguales, pero por razones de redistribución, reconocimiento o representación no lo son. Tal como destaca Nancy Fraser en Escalas de Justicia, en nuestras sociedades existen desigualdades por redistribución de bienes y riquezas, por falta de reconocimiento o menosprecio de ciertas formas de vida o prácticas identitarias, y por disímil representación en lugares de decisión pública y privada. Si los diseños procesales hacen “como si” no existieran estas desigualdades, los juzgados y tribunales llamados a impartir justicia, se transforman en un escenario de reproducción de las injusticias. Está claro que muchas juezas y jueces perforan la ficción del “como si” y son sensibles hacia las desigualdades, pero debemos establecer reglas procesales que, sin vulnerar el derecho de defensa ni orientar la resolución de los procesos, equilibren al menos parcialmente las desigualdades de las partes.

En este orden de ideas, en la exposición de motivos de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad se reconoce que la dificultad para garantizar eficacia de los derechos se incrementa “cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad”. El diseño del sistema judicial no puede hacer “como si” estas dificultades no existieran sino que, como se lee en la exposición de las Reglas, “el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.

El enfoque que proponemos no solo recoge el espíritu de las Reglas de Brasilia sino que se sustenta en las directivas de la Corte y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Recientemente, la Corte Interamericana sostuvo que “el Estado se encuentra especialmente ‘obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley” (CIDH, Guachalá Chimbo y otros vs. Ecuador, sentencia  Fondo, Reparaciones y Costas del 26 de marzo de 2021, pàrrafo 113)

Por su parte, la Comisión ha indicado que durante los procesos judiciales para la defensa de derechos “es frecuente que la disímil situación social o económica de las partes litigantes impacte en una desigual posibilidad de defensa” (CIDH. El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4. 7 de septiembre de 2007. párr. 185). Es así que para la Comisión “la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses” (CIDH. El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4. 7 de septiembre de 2007. Párr. 188).

Teniendo en cuenta lo anterior es que el Anteproyecto incluye una declaración de personas en situación de vulnerabilidad, y obliga a juezas y jueces a tomar ciertas medidas. La declaración supone que la jueza o juez identifique si alguna de las partes pertenece a un grupo subalternizado y esta situación repercute negativamente en sus posibilidades para actuar en el proceso. Frente a esta declaración se activan una serie de prerrogativas: prioridad de trámite de los procesos; deber de las juezas y jueces de dictar de oficio (o a pedido de parte) medidas de protección; tratamiento especial para presentación de escritos sin firma de abogada o abogado; en procesos colectivos, acceso a justicia gratuita de forma automática, equiparable al acceso a litigar sin gastos en caso de que el grupo esté exclusivamente conformado por personas en situación de vulnerabilidad; no obligatoriedad de digitalizar la documentación; adecuación especial del ambiente respecto de las audiencias, a fin de brindar seguridad y accesibilidad; intimación previa a fin de justificar la inasistencia a una audiencia (la regla es que se debe justificar en un plazo de 3 días sin requerimiento ni intimación); especial atención en aquellas notificaciones que sean dirigidas a personas en situación de vulnerabilidad, a fin de garantizar su destino; excepción a la perentoriedad de plazos; ampliación especial de plazos; criterio a tener en cuenta para ordenar la carga de la prueba; consideración especial en el trámite de exhibición de cosas e instrumentos; excepción al plazo de la preclusión en el caso de presentación de hechos o documentos pretéritos desconocidos; intimación especial por un plazo de 15 días en los pedidos de negligencia; intimación especial por un plazo de 10 días en los pedidos de desestimación de demanda y su reiteración; especial cuidado en los casos de restitución de inmuebles destinados a vivienda; plan de localización en casos de desalojo; particularidades en la ejecución parcial en la ejecución provisional de sentencia; reconocimiento judicial de oficio en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.

Finalmente, si bien esto no se limita a las personas declaradas en situación de vulnerabilidad, el Anteproyecto propone suprimir el requisito de depósito previo para acceder a la Suprema Corte de Justicia por la vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Es importante reconocer el volumen de causas que pretenden tramitarse en la Suprema Corte y la necesidad de contar con dispositivos para mantener controlado el caudal de casos en el máximo tribunal provincial, pero la herramienta para ordenar ese volumen no puede ser el pago de una suma previa. Este instrumento genera que quienes ya cuentan con una experiencia vital cargada de obstáculos económicos encuentren en el sistema judicial una nueva valla muy difícil de sortear.

En vistas de  mantener controlado el caudal de trámites de la Suprema Corte no hemos suprimido el requisito de monto mínimo del pleito, pero hemos exceptuado de este requisito a las personas en situación de vulnerabilidad. Finalmente, en vistas de evitar un incremento exagerado de causas, hemos reconocido la facultad de la Suprema Corte de rechazar de modo inmediato los recursos extraordinarios con la sola mención de la norma y la referencia a alguna de las circunstancias allí enunciadas; pero es un reconocimiento sustentado en la equidad puesto que personas ricas y pobres podrán presentar de modo igualitario sus recursos.  

 

4.    Perspectiva de géneros

El Anteproyecto tiene una redacción que, en términos generales, apela a un lenguaje inclusivo. Éste ha sido empleado bajo dos modalidades: en algunos casos hemos reemplazado la apelación al masculino por la mención a personas; en otros casos, por ejemplo en las referencias a personas juezas, hemos preferido mantener una versión femenina y otra masculina. Sabemos que este uso de lenguaje mantiene al margen a las identidades de géneros no binarias, pero en este caso preferimos subrayar la existencia de juezas mujeres, e indirectamente remarcar la necesidad de incrementar su número.

Además de la redacción y del deber de las operadoras y operadores de actuar con perspectiva de géneros, este Anteproyecto incluye otras regulaciones que merecen ser destacadas. En términos generales, la regulación de los procesos de familias se inscribe en la necesidad de establecer criterios precisos para tramitar conflictos en los cuales, en buena parte de los casos, la división sexual del trabajo y la desigual distribución de las tareas de cuidado posiciona a las mujeres en una condición de relativa desigualdad. También en términos generales, el género puede ser considerado como una de las variables que motiva la declaración de una de las partes en situación de vulnerabilidad.

Finalmente el Anteproyecto incluye dos reglas vinculadas, ya no al género de las partes, sino de las abogadas. Por un lado se agrega un régimen de suspensión de plazos, que aunque está concebido sin direccionamientos precisos a alguno de los géneros, sabemos que es especialmente tuitivo de las mujeres abogadas. Las razones que motivan la suspensión de los plazos de hasta 10 días son: parto, guarda con fines de adopción, adopción, internación hospitalaria de la abogada o abogado o familiares y personas a cargo. Por otra parte, para las mujeres abogadas que tengan a cargo tareas de cuidado reconocemos una extensión de plazos para realizar determinadas presentaciones. De acuerdo con los Desafíos de las políticas públicas frente a la crisis de los cuidados elaborado por la Dirección Nacional de Economía, Igualdad y Género del Ministerio de Economía de la Nación y UNICEF:

●     El 80% de las niñas y niños menores de 4 años, permanecen la mayor parte del día, entre lunes y viernes, con sus madres.

●     De una encuesta realizada por el INDEC se desprende que las mujeres dedican tres veces más tiempo que los varones, a las tareas domésticas y de cuidados no remunerados.

●     De un informe elaborado por la Dirección Nacional de Economía, Igualdad y Género surge que el trabajo doméstico y de cuidados no remunerado representa un 15,9% del PBI, constituyendo el sector de mayor aporte en toda la economía, seguido por la industria y el comercio. Asimismo el 75,7% de los trabajos domésticos y de cuidado  son realizados por mujeres.

La extensión de plazos motivada en la división sexual del trabajo y la consecuente desigual distribución de las tareas de cuidado tiene ciertos riesgos, y puede ser vista como la reproducción de ciertas injusticias y desigualdades. En ¿De la redistribución al reconocimiento? Dilemas de la justicia en la era “postsocialista”, Nancy Fraser distingue dos líneas de respuestas para hacer frente a las injusticias por redistribución y por reconocimiento: las afirmativas y las transformadoras. Las primeras pretenden morigerar las consecuencias de las injusticias dejando intactas sus causas, las segundas buscan deconstruir las propias causas de las injusticias. Si adoptamos esta distinción, no quedan dudas que la extensión de plazos es una respuesta afirmativa que de ningún modo resuelve la causa de las injusticias. Pero estas injusticias no pueden ser resueltas por un código procesal, y entonces solo resta optar por dar una respuesta afirmativa o no brindar respuesta alguna.        

 

5.    Escucha a niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989 y ratificada por nuestro país el 16 de octubre de 1990 se estructura a partir de tres principios cardinales: el interés superior del niño, el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte y el principio de autonomía o capacidad progresiva (Preámbulo, artículos 5 y 12). Además, en 2009 el Comité de Derechos del Niño dictó la Observación General nro. 12 sobre el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados, y en 2013 la Observación General nro. 14 sobre el derecho de las niñas, niños y adolescentes a que su interés superior sea una consideración primordial, que comprende el derecho a ser escuchadas y escuchados.

Por su parte, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad suscripta el 8 de junio de 1999 y ratificada el 31 de julio de 2000 establece pautas para promover la igualdad y no discriminación en el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (artículo 3). Asimismo la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolución 61/106, el 13 de diciembre de 2006 y ratificada el 6 de junio de 2008, establece entre los principios generales la plena y efectiva participación, el derecho de las niñas, niños y adolescentes con discapacidad a expresar su opinión libremente y el derecho a la participación directa e indirecta en los procesos judiciales (artículos 3, 7 y 13).

En el ámbito del sistema interamericano de protección de derechos humanos, no existe un tratado específico destinado a la protección de la niñez y adolescencia. Sin embargo, interpretando y aplicando los principios y derechos establecidos en los instrumentos internacionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se pronunció sobre los alcances de este derecho. Concretamente, señaló que “con el fin de determinar los alcances de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité realizó una serie de especificaciones, a saber: i) ‘no puede partir[se] de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones’; ii) ‘el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto’; iii) ‘el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado’; iv) ‘la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias’; v) ‘la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso’, y vi) ‘los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica’, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de ‘la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente’”. A ello agregó que “los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (Párrafos 197 y 198, “Atala Riffo vs Chile”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 24 de febrero de 2012). En este caso, además, la Corte dispuso por primera vez y como medida para mejor proveer, llevar adelante el procedimiento para escuchar de manera directa  a las niñas involucradas en el conflicto (Resolución de fecha 29 de noviembre de 2011).

En la misma línea, respecto de  las niñas, niños y adolescentes con discapacidad señaló: “el artículo 7 de la CDPD establece expresamente que ‘los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho’ (supra párr. 136). De manera que ‘es fundamental que los niños con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolución’. Además, el artículo 13 de la CDPD indica que se debe ‘facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales’” (Párrafo 229, “Furlán Sebastián y familiares vs Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 31 de agosto de 2012).

En consonancia con todo el sistema internacional de protección de derechos humanos, y con las leyes de promoción y protección sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes y de protección a la salud mental, el Código Civil y Comercial reconoce de modo expreso el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídas y oídos en todo proceso judicial y como contrapartida estipula el deber de la jueza o juez de entrevistar personalmente a las niñas, niños y adolescentes y a las personas sometidas a un proceso de determinación de la capacidad (artículos 26, 35 y concordantes).

El Anteproyecto se hace cargo de estas premisas aportadas por el sistema internacional de promoción y protección y de derechos y regula el derecho de las niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces a ser escuchadas en el proceso y el correlativo deber de las juezas y jueces de entrevistarlos de manera personal en todos los procesos que los afectan de modo directo. En la misma línea, y teniendo en miras la necesidad de evitar una posible revictimización causada por la multiplicidad de intervenciones, se establece la facultad de la alzada e incluso de las y los integrantes de la Suprema Corte en el ámbito de la competencia extraordinaria de tomar contacto personal y directo con niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces en los casos cuyos intereses puedan verse directamente afectados. Además, se reconoció de modo expreso el derecho de las niñas, niños y adolescentes a participar en el proceso con abogada o abogado de su confianza, y el deber de las juezas y jueces de informarles la existencia del derecho. En este sentido, cabe destacar que en paralelo a la presentación de este Anteproyecto, el Poder Ejecutivo también está poniendo en consideración un Anteproyecto para reformar la Ley de abogada y abogado de la niña, niño y adolescente. Por último, el Anteproyecto no prevé un momento preciso para llevar adelante la entrevista sino que, como regla, establece que la jueza o juez determinará la oportunidad de la entrevista, siempre que ello sea con carácter previo a decidir respecto de la cuestión que lo afecta.

 

6.    Oralidad e inmediación entre juezas, jueces y partes, y celeridad en los trámites

El decreto que reguló el Código Procesal vigente mantuvo (y sigue manteniendo) un esquema totalmente escriturario aun cuando desde mucho antes se pregonaba en la Provincia la necesidad de adoptar sistemas orales, que garantizaran la inmediación y la celeridad.

El Anteproyecto propone un régimen de oralidad e inmediación, en línea con los proyectos que antecedieron y sucedieron al Código de 1968, según se verá más adelante.

                       i.        Oralidad e inmediación

La oralidad implica el contacto efectivo y directo entre la persona que va a juzgar y las partes, las y los testigos y las peritas y peritos. La oralidad es el medio para lograr la inmediación en el proceso, y el contacto directo con las partes, abogadas y abogados, y es el mejor dispositivo para obtener una decisión informada sobre los hechos y las pretensiones de las partes.

Partiendo de esas ideas, y continuando el esquema adoptado por los tribunales de familia bonaerenses a partir de la Ley 11.453 (1993), el Anteproyecto establece un proceso en el que predomina la oralidad, con la inexcusable presencia de la jueza o juez en las audiencias de modo de garantizar la inmediación y la oportunidad de las personas de ser oídas por quien va a decidir.

 

                     ii.         El proceso por audiencias

Los sistemas procesales que se basan en la comunicación oral -o, al menos, en una porción preponderante de oralidad- se estructuran en pocas y concentradas audiencias. De esta manera, la oralidad no solamente cumple con la inmediación sino que también se transforma en un instrumento para dotar de más eficiencia y celeridad al proceso: las partes concentran su actividad fundamental en las audiencias, la jueza o juez ordena el proceso y conoce el conflicto con la presencia en las pocas audiencias, y con ello se facilitan las soluciones autocompositivas o el dictado de sentencias con más celeridad.

Así lo han demostrado los resultados del Plan de Generalización de la Oralidad al que adhirió la Suprema Corte de Justicia (https://www.scba.gov.ar/paginas.asp?id=43655#1). Sobre ese punto es contundente la investigación de Leandro J. Giannini en cuanto a que la duración promedio de 4 años, 7 meses y 7 días para los procesos de conocimiento se redujo a 1 año, 5 meses y 13 días con la implementación del Plan de Generalización de la Oralidad (“Diagnóstico sobre el estado de la justicia civil. Resultados provisionales de una evaluación empírica en la Provincia de Buenos Aires”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP, nro. 49-2019).

La estructura de procesos por audiencias fue adoptada en prácticamente todos los proyectos de reforma procesal (Proyectos para la Nación de 1993, 1994, 2015 y 2019; Proyectos para la Provincia de Buenos Aires de 1993 y 2019)  así como los códigos procesales de varias provincias argentinas (Códigos Procesales de Tierra del Fuego -1994-, La Pampa -1999- y Mendoza -2017-). Además, estos proyectos y este Anteproyecto se enmarcan en los lineamientos del Código Tipo o Modelo para Iberoamérica, aprobado en Montevideo en 1988 y plasmado en el Código General del Proceso vigente en Uruguay desde 1989.

 

                    iii.        Audiencias y encuentros. La imprescindible presencia de juezas y jueces en las audiencias

El Código Procesal vigente en la Provincia de Buenos Aires -con excepción del Libro VIII dedicado a los procesos ante las juezas y jueces de familia- no tiene una regulación consistente en materia de audiencias, porque parece darles una gran importancia (y por ello incluye un número muy alto de ellas), pero en actos que son importantes no exige la asistencia de la jueza o juez.

Por un lado, el artículo 34 inciso 1) del Código vigente impone el deber de asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad, pero solo “cuando cualquiera de las partes lo pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración”. La regla, por lo tanto, es la no presencialidad de la jueza o juez en las audiencias.

Pero, por otra parte, se prevé un gran número de audiencias que no son imprescindibles y que sobrecargan a la jueza o juez (audiencia para decidir sobre la unificación de personería, para la designación de peritos, para que la ejecutada reconozca la firma, para establecer las modalidades de la ejecución, para la designación de tasador en la división de condominio, para la simplificación en el proceso sucesorio, para la designación de administrador provisional, para la designación de administrador definitivo, para la apertura del testamento, para resolver los reclamos sobre el avalúo y para resolver la oposición a la cuenta particionaria).

Todo eso, sin perjuicio de las audiencias que la jueza o juez decida convocar en el ejercicio del deber establecido por el artículo 36 inciso 4) para intentar una conciliación o requerir explicaciones, y de las entrevistas que cabe  celebrar para tomar contacto personal y directo con las niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces.

El Anteproyecto propone un cambio en esa estructura:

Por un lado, se reduce la cantidad de audiencias. En los procesos ordinario y sumarísimo se contemplan solamente dos:  la preliminar y la de vista de causa. En el proceso simplificado, audiencia principal y complementaria. En el proceso sucesorio, únicamente la audiencia para resolver en ese mismo momento sobre la oposición a la cuenta particionaria. En los procesos especiales de familias, solo las específicamente mencionadas. Si bien el Anteproyecto reconoce la importancia de que estas audiencias sean presenciales, incluye una serie de razones que permiten su desarrollo de modo remoto.

En los demás casos, la regla fue suprimir las audiencias, y como excepción han sido reemplazadas por encuentros. Estos encuentros, cuando se considere adecuado convocarlos, pueden celebrarse en modalidad presencial o remota y tendrán lugar ante la persona que en cada caso se designe para ello, sin recargar a la jueza o juez.

La contrapartida de esta reducción de la cantidad de audiencias, la posibilidad de realizarlas de modo remoto, y la introducción de encuentros que no requieren la presencia de la jueza o juez, es la indelegabilidad de las audiencias que sí se han mantenido en el Anteproyecto.

Las audiencias previstas requieren de modo imprescindible la presencia y conducción de la jueza o juez, bajo pena de nulidad absoluta e insanable que cualquiera de las partes puede plantear en toda oportunidad.

 

                    iv.        La audiencia preliminar

La audiencia preliminar conforma, junto con la audiencia de vista de causa, el eje del proceso estructurado por audiencias.

En el derecho procesal argentino su introducción se remonta al 1 de abril de 1950, fecha en que comenzó a regir, en la provincia de Jujuy, el Código Procesal Civil redactado por Guillermo Snopek, que incorporó la oralidad plena de los procesos. Específicamente, en lo que aquí especialmente interesa, el Código incorporó la posibilidad de citar a las partes a una audiencia para intentar una conciliación sobre la base de la simplificación del procedimiento probatorio, eliminar las cuestiones que carecieran de importancia, pulir las cuestiones litigiosas, aumentar los hechos admitidos -reduciendo así la actividad probatoria- y realizar cualquier avenimiento parcial que facilite la pronta terminación y finalización del proceso.

En el orden procesal nacional, la audiencia preliminar fue incorporada por el artículo 23 de la Ley 14.237 del año 1953. Esta audiencia generó gran resistencia y el mencionado artículo 23 fue fustigado, por ejemplo, por el editorial de La Prensa del 2 de diciembre de 1955 y finalmente derogado en 1956.

La audiencia preliminar fue nuevamente incorporada al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el año 2002 (Ley 25.488), aunque en el marco de un proceso escrito. En la Provincia de Buenos Aires fue inicialmente prevista en el anteproyecto de 1961 para la Provincia de Buenos Aires, elaborado por Amílcar A. Mercader, Santiago Sentís Melendo, Lino E. Palacio y Augusto M. Morello, e incluida en los proyectos de 1993 y 2019. Luego, fue incorporada por la Ley 11.453 para el proceso ante los juzgados de familia y posteriormente incluida en el artículo 38 de la Ley 15.057.

Para asegurar la presencia indispensable de la jueza o juez durante la audiencia preliminar, en el Anteproyecto se establece expresamente que su ausencia fulmina al acto de nulidad insanable. En cuanto a las partes, deben comparecer personalmente excepto los casos debidamente acreditados de enfermedad, ausencia del país o domicilio en otra jurisdicción.

Dado que la audiencia preliminar es un acto esencial del proceso oral, y por ello se impone la presencia indispensable de la jueza o juez, también se grava a las partes con una carga relevante: la inasistencia injustificada de la parte actora implica el desistimiento del proceso, siempre que exista conformidad de la demandada. De su lado, la inasistencia de la parte demandada permite a la jueza o juez tener por ciertos los hechos afirmados por la actora y por recibidos los documentos; ello sin perjuicio de las facultades para ordenar prueba de oficio.

Durante la audiencia preliminar, además de encontrarse con las partes y sus abogadas y abogados -lo que tiene ya un valor en sí mismo- la jueza o juez puede intentar una conciliación total o parcial del pleito. Además, debe sanear el proceso para poder continuar su trámite sobre bases sólidas y firmes. Por ejemplo, resolver sobre las oposiciones planteadas si aún no hubiesen sido decididas.

Asimismo, y este es uno de los objetivos medulares de la audiencia, la jueza o juez delimita el objeto del proceso y, consecuentemente, los hechos controvertidos y conducentes que deben ser objeto de prueba. Con la configuración precisa del objeto del proceso, los hechos conducentes y la delimitación de la prueba se despoja al proceso de actividades superfluas, se elimina tarea jurisdiccional innecesaria, se ahorran recursos para el sistema judicial y para las partes, y se obtiene una solución en menos tiempo.

La consecuencia lógica del acto anterior es la resolución sobre eventuales hechos nuevos y la determinación de los hechos esenciales a probar según el objeto del proceso. Por lo tanto, en la misma audiencia, la jueza o juez proveerá la prueba admitida y fijará la audiencia de vista de causa en la que se producirán tales pruebas, también de modo concentrado.

Para garantizar el adecuado derecho de las partes a ofrecer y producir prueba, si la jueza o juez considera que existen especiales exigencias probatorias para alguna de ellas (porque se encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba) se suspenderá la audiencia y se otorgará un plazo para ampliar el ofrecimiento probatorio (ver. V.11.ii).

Por su lado, si alguna de las partes solicitó el juzgamiento por jurado, la jueza o juez debe decidirlo durante la audiencia preliminar (IV.11).

Finalmente, durante la misma audiencia preliminar, y junto con la oficina de gestión judicial, la jueza o juez debe fijar la fecha de la audiencia de vista de causa.

 

                     v.         La audiencia de vista de causa

La audiencia de vista de causa, en la que se produce la prueba oral y se presentan los alegatos, es quizás la parte menos novedosa de un proceso oralizado estructurado en audiencias. Pero su generalización sí implica una novedad para la Provincia de Buenos Aires.

La audiencia de vista de causa representa el núcleo central de todo proceso oral, durante el cual la jueza o juez escucha a las partes, a las personas que prestan declaración testimonial  y a la perita o perito.

Además, se ha previsto expresamente la presentación de alegatos de abogadas y abogados y la videograbación de todo lo que ocurra durante la audiencia, con excepción de la fase conciliatoria y, cuando las partes lo soliciten, en los procesos de familias.

En el Anteproyecto no se ha previsto la presentación de alegatos por escrito sino que, en el marco de la audiencia de vista de causa, las abogadas y abogados pueden hacer sus alegatos sobre el mérito de la prueba en forma oral. Se propone generalizar, de este modo, el criterio que la Ley 11.453 estableció en el artículo 850 del Código vigente para los procesos de familias.

La videograbación de las audiencias, que hoy es fácil de lograr, permite que la oralidad plena y su inmediación pueda conjugarse exitosamente con la doble instancia. Con la videograbación ya no será necesaria la confección de actas, lo que no solamente ahorra tiempo y trabajo al personal del juzgado, sino que además evita las subjetividades propias e inevitables de toda narración.

Todas las declaraciones, los movimientos, los gestos, las inflexiones quedan a disposición de la jueza o juez para su posterior estudio. Y también a disposición de la Cámara para su revisión.

 

                    vi.        La oralidad en segunda instancia

 

La impronta de la oralidad en el Anteproyecto también se observa en el trámite del recurso de apelación concedido en forma amplia ante las cámaras. Allí se dispone una audiencia multipropósito para producir la prueba -cuando sea del caso-, intentar una conciliación y eventualmente escuchar a las amigas y amigos del tribunal.

Las partes, además, tienen la carga de sostener oralmente los recursos en esa misma audiencia.

Esto implica que, en el caso de las apelaciones contra sentencias definitivas en el proceso ordinario y en los procesos de familias, la resolución que rechace inmediatamente la demanda y la que autoriza la internación involuntaria, se celebrará siempre una audiencia en la cámara, con la presencia ineludible de las juezas y jueces, para que las partes puedan sostener oralmente sus recursos.

 

                  vii.         La oralidad ante la Suprema Corte de Justicia

La misma audiencia prevista para el recurso de apelación amplio, para que las partes sostengan o rebatan oralmente los recursos planteados, se ha establecido de modo facultativo en el caso de los recursos extraordinarios.

 

7.    Expediente digital

El Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, fundamentalmente a instancias de la labor de la Suprema Corte de Justicia, ha alcanzado un alto grado de desarrollo en cuanto a la tramitación digital de los expedientes judiciales.

Desde la reforma del Código vigente por la Ley 14.142 que incorporó la posibilidad de notificaciones electrónicas, las primeras experiencias piloto, y el dictado de los Acuerdos 3272, 3845 y 3886 por parte de la Suprema Corte de Justicia, hasta el actual régimen regulado por los Acuerdos 4013 y 4016, se avanzó hacia el abandono casi total del soporte papel para los actos procesales.

Este importante avance, sin embargo, implicó ciertas tensiones entre las regulaciones dictadas por la Suprema Corte de Justicia y el Código vigente.

El Código Procesal habla todavía de escritos “con tinta negra o azul negra, manuscritos o a máquina” (artículo 118). La regulación del domicilio y las notificaciones electrónicas se refieren a un correo electrónico (artículo 143 bis), sistema que nunca fue utilizado por la Suprema Corte de Justicia para las notificaciones. La presentación de escritos que deben llevar firma de la persona que actúa con patrocinio letrado, así como la agregación de copias y la notificación ficta (artículos 118, 120 y 133), implican problemas que la reglamentación debió afrontar en los umbrales de la contradicción con la norma legal.

A lo anterior debemos agregar que los desarrollos tecnológicos se suceden con una velocidad cada vez mayor, lo que hace imposible que una ley cuya reforma se produce esporádicamente, como lo es un código procesal, se mantenga actualizada.

El Anteproyecto tiene en consideración estas circunstancias. Por un lado, ha tomado en cuenta que las actuaciones se desarrollan, como regla, de modo digital y sin un expediente hecho de papeles cosidos con hilo. Por otro lado, algunas dimensiones que hacen a la tramitación del expediente digital no quedan fijados en el texto del Código sino que su regulación será atribución de las normas prácticas, tal como se indica más adelante.

 

8.    Régimen de notificaciones sencillas, flexibles, pero efectivas

De acuerdo con la idea ya expuesta sobre el expediente digital, las notificaciones también se adaptan al nuevo entorno informático y su cambio permanente. El sistema actual del Código supone un esquema de notificaciones rígidas, que solo se preocupa por el cumplimiento de las formalidades pero se desentiende del efectivo conocimiento que puedan tener las partes de las resoluciones. El sistema propuesto apuesta a invertir los términos, y para lograr efectividad flexibiliza el régimen de notificaciones.

Es por ello que las notificaciones dirigidas a las personas que sean citadas para intervenir en el proceso serán efectuadas del modo y por los medios que establezcan las normas prácticas.

El Anteproyecto, sin embargo, establece que las normas prácticas deben dar prioridad a los medios digitales pero prestando especial atención a personas en situación de vulnerabilidad. Sucede que las herramientas informáticas no se encuentran al alcance de todas las personas y las notificaciones no pueden desentenderse de esta desigualdad.

En cuanto a las que deben producirse durante el trámite del proceso, serán todas dirigidas al domicilio electrónico constituido, salvo excepción expresa. Esta notificación electrónica al domicilio constituido incluye a las sentencias y resoluciones interlocutorias, pero también a las providencias simples. De este modo el Anteproyecto termina con la notificación ficta (o ministerio legis) que considera notificadas todas las providencias el martes o viernes posterior a su dictado, excepto que se deje nota de asistencia en el libro respectivo.

Además de la inconveniencia de la ficción, la asistencia personal de abogadas y abogados a los juzgados para dejar nota manuscrita en un libro de asistencia resulta ajena al sistema general del expediente digital.

Por otro lado, y sin perjuicio de la notificación formal, el Anteproyecto ha considerado conveniente asegurar que las partes del proceso tengan información permanente sobre el desarrollo del trámite. Por tal motivo se prevé que la oficina de gestión judicial les comunique las resoluciones y sentencias por correo electrónico u otro medio que establezcan las normas prácticas. Es importante tener en cuenta que estas comunicaciones son únicamente a fines informativos de las partes, y de ningún modo y a ningún efecto reemplazan las notificaciones.

 

 

 

 

9.    Incentivos para la autocomposición de los conflictos y para mantener la buena fe de las partes, abogadas y abogados

                       i.    Incentivos para la autocomposición

A menudo la autocomposición de los conflictos se tiene como una vía o mecanismo alternativo para resolverlos. Sin embargo, aquí proponemos invertir parcialmente el enfoque y planteamos que la autocomposición debería transformarse en la regla, y los demás mecanismos deberían considerarse como alternativos.

De todas maneras, para lograr la autocomposición se necesita de un marco adecuado, de un sistema de incentivos selectivos positivos que contribuyan a lograrla, y de un esquema de incentivos selectivos negativos para sancionar aquellas prácticas que la obstaculicen.   

La autocomposición de los conflictos requiere que cada una de las partes pueda contar con información amplia y veraz respecto de la situación fáctica y las pretensiones en disputa.

Retacear esta información, privar a la parte contraria de datos que pueden gravitar en la resolución del proceso, o aplicar criterios restrictivos respecto de la obtención de datos necesarios para entablar una negociación informada son elementos que desalientan las soluciones autocompuestas.

Para que el trámite del proceso se inicie con la mayor información posible, una de las herramientas es la producción anticipada de pruebas. Sin embargo, la jurisprudencia es particularmente restrictiva sobre este asunto. A contrapelo de este criterio, el Anteproyecto enuncia una serie de medidas de prueba anticipada, serie que de ningún modo se encuentra clausurada y además se aclara que la producción anticipada de pruebas no es excepcional ni de interpretación restrictiva en tanto se garantice la adecuada notificación a todas las partes o futuras partes.

Además señala que, junto al criterio clásico sobre el riesgo de pérdida o deterioro de la fuente de prueba, también procede la producción anticipada cuando ello pueda favorecer la autocomposición u otros medios adecuados de resolución del conflicto, de un modo análogo a lo que establece el artículo 696 bis del código procesal italiano, el artículo, 145 del código francés o el artículo 485 de la ordenanza procesal civil alemana.

Por otra parte, existen numerosos supuestos en los cuales es muy dificultoso o imposible arribar a un acuerdo extrajudicial sin contar con un informe pericial. Así, el Anteproyecto admite también, en forma expresa, la posibilidad de producir prueba anticipada durante la instancia de mediación o la etapa previa, si hubiera acuerdo entre las partes. En tal caso la mediadora o mediador, o la consejera o consejero de familia presentarán judicialmente el acuerdo respecto de las fuentes, medios de prueba e información que se procure obtener y el juzgado proveerá directamente lo necesario para la producción de la prueba.

Siempre en la línea de favorecer el intercambio de información entre las partes, se prevé que quienes comparezcan a una instancia de mediación prejudicial tienen la carga de revelar, durante esta etapa, cierta información. El incumplimiento de esta carga impide a las partes plantear pretensiones o defensas fundadas en documentos o personas propuestas para prestar declaración testimonial que haya omitido revelar, o pretender la reparación de daños que no hayan sido denunciados. No se trata de un arbitrio semejante al discovery sino, más bien, al sistema del automatic disclosure previsto por la regla 26 (a) de las reglas federales de procedimiento civil de los Estados Unidos.

Lo anterior reconoce excepciones en el caso de personas en situación de vulnerabilidad y en ciertos supuestos específicos en los que se permite la agregación de documentos, alegación de hechos u ofrecimiento de prueba luego de la demanda o contestación.

Finalmente, como contrapartida a esta puesta en valor de la autocomposición de los conflictos y la labor de las mediadoras y mediadores el Anteproyecto incluye una pequeña reforma a la Ley de Mediación, agregando una serie de deberes de mediadoras y mediadores. 

 

                     ii.     Buena fe de las partes, abogadas y abogados

El adecuado desarrollo del proceso no solo requiere de juezas y jueces activos, presentes durante las audiencias, ocupadas y ocupados en llevar adelante el trámite. También exige determinados comportamientos de las partes y de sus abogadas y abogados. A menudo se apela al concepto de colaboración de las partes, pero este concepto puede tenerse como supererogatorio, más allá del deber y por ello meramente opcional. Para evitar estas posibles conceptualizaciones, preferimos hablar de comportamiento adecuado y de buena fe de las partes, abogadas y abogados.

¿Por qué un comportamiento adecuado y de buena fe?

Porque no existe algo así como un derecho a tener cualquier tipo de actitudes y prácticas en el proceso. El Estado organiza un sistema de composición de conflictos, acredita las carreras de abogacía, y delega en los Colegios de Abogados (y abogadas) el control de la actividad, no para que las partes, abogadas y abogados desarrollen cualquier tipo de prácticas y actitudes, sino que organiza un sistema de resolución que exige comportamientos adecuados. 

El elenco de comportamientos adecuados y de buena fe no se limita a la ausencia de actitudes dilatorias. Requiere, en cambio, una participación activa en la gestión del proceso, su composición, el esclarecimiento de los hechos controvertidos y la producción de la prueba. Así lo ha previsto el Anteproyecto.

Por supuesto, se incluyen algunos deberes genéricos de conducta, tales como proceder con lealtad, probidad y buena fe, tratar con igual consideración y respeto a todas las personas que tomen intervención en el proceso y abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y de usar expresiones injuriosas, discriminatorias u ofensivas.

Correlato de los deberes de juezas y juezas de utilizar lenguaje claro y perspectiva de géneros, se han previsto también estos deberes para las partes, sus abogadas y abogados, con la expresa indicación de limitar las transcripciones, citas doctrinales y jurisprudenciales a las que sean estrictamente necesarias para la adecuada fundamentación de sus pretensiones.

Además, y así como las juezas y jueces deben abstenerse de reunirse con una de las partes sin la presencia de la otra, las abogadas y abogados deben comunicar a las abogadas o abogados de las demás partes sobre cualquier reunión o entrevista para permitir su presencia.

Por fin, además de informar oportuna y adecuadamente a su clienta o cliente sobre el alcance y pormenores del caso, estrategias y contingencias procesales, las abogadas y abogados deben adoptar las medidas necesarias para conservar las fuentes de prueba que tengan en su poder y de exhibir esa información cuando sea exigida por el juzgado.

A la previsión ya existente en el Código actual respecto de la temeridad y malicia, el Anteproyecto agregó ciertos supuestos específicos: (i) la manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, (ii) la alegación, a sabiendas, de hechos contrarios a la realidad, (iii) la invocación de calidades sustantivas o de representación manifiestamente inexistentes, (iv) las transcripciones o citas falsas o inexactas, (v) la utilización del proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos, (vi) la obstrucción deliberada de la producción de pruebas, o (vii) el entorpecimiento del desarrollo del proceso. Por su lado, como correlato de la enumeración de estas causales, la jueza o juez, en todas las sentencias, debe realizar una valoración de la labor de las abogadas y abogados e indicar si ha procedido con temeridad y malicia.

Como resulta de la lectura de los puntos anteriores, las conductas que hacen incurrir a la parte y su abogada o abogado en una conducta temeraria coinciden a grandes rasgos con las Normas de Ética dictadas por el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y vigentes desde el 1 de agosto de 1954.

Se ha establecido también una sanción para el caso específico en que una de las partes, su apoderada o apoderado o ambos, tergiversen o falseen pruebas. En tal caso, además de remitir copias para las investigaciones penales y disciplinarias, se les impondrá individual o conjuntamente una multa de entre el 3 y el 10 por ciento del valor del proceso, con un mínimo de 10 y un máximo de 750 jus.

Además, el Anteproyecto prevé expresamente que la conducta procesal dilatoria y la falta de comportamiento adecuado de las partes debe ser considerada como indicio desfavorable respecto de la procedencia de sus pretensiones u oposiciones. Asimismo, en algunos supuestos específicos, la ausencia de este comportamiento adecuado es algo más que un indicio desfavorable y tiene consecuencias más gravosas:

●     Si la parte actora no justifica su inasistencia a la audiencia preliminar o a la audiencia de vista de causa se la tendrá por desistida del proceso, siempre que exista conformidad de la demandada.

●     Podrá desestimarse la demanda, reconvención o incidente cuando la falta de comportamiento adecuado de la parte actora, reconviniente o incidentista, impida o dificulte gravemente el debido impulso procesal.

●     En el proceso de divorcio, cuando la parte demandada no comparezca ni conteste la propuesta reguladora, la jueza o juez podrá resolver provisoriamente según la propuesta efectuada por la parte actora respecto de los alimentos, la atribución del hogar y cuidado personal de las hijas e hijos.

●     Si se acredita que la autoría, remisión, recepción o contenido del  correo, mensaje o documento digital es falsa, o que el documento o mensaje fue eliminado una vez conocida de modo fehaciente la existencia del conflicto o proceso, la jueza o juez rechazará inmediatamente la pretensión o defensa de fondo de la parte responsable y enviará los antecedentes al fuero penal.

●     Si no se cumple con el recaudo de exponer las pruebas y pretensiones en la etapa de mediación, la parte que incumplió no podrá articular pretensiones o defensas fundadas en esa prueba ni pretender la reparación de daños que no hayan sido denunciados.

 

10.  Oficiosidad de juezas y jueces, pero con aviso y diálogo con  las partes

Con base en los principios de la tutela jurisdiccional efectiva y el acceso a la jurisdicción, y de acuerdo al principio de igualdad -que exige que las desigualdades no se traduzcan en desventajas procesales- se atenúan los efectos del sistema dispositivo.

La jueza o el juez no puede desentenderse por completo de las razones por las que las partes no impulsan el proceso, o llevan un impulso muy deficiente. Sin embargo, tampoco pueden suplir de modo absoluto a la actividad de las partes. En este delicado equilibrio el Anteproyecto incluye ciertas prácticas que obligan a juezas y jueces a dar impulso al proceso, pero siempre con previo aviso y escucha de las partes.

Tal como podrá observarse en el desarrollo de las audiencias, en las facultades de ordenar de oficio la producción de pruebas y dictar medidas cautelares, en la labor de evaluar el comportamiento de las partes y sus abogadas y abogados, y en ciertos deberes y facultades cuando el proceso involucre derechos de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces, el Anteproyecto no sitúa a la jueza o juez en un mero papel de espectador. Sin embargo, tampoco lo instituye en una posición de actriz o actor principal, ni tampoco de directora o director. Más bien, la obra la escriben las partes y la jueza o juez en conjunto. Pero si la escritura del guión no prospera, siempre en diálogo con las partes, la jueza o juez debe llevar adelante la prosa para que no se detenga. 

 

11.  Separación entre funciones administrativas y jurisdiccionales mediante la creación de oficinas de gestión judicial

El diseño actual de la oficina judicial bajo el formato de juzgado se ha mantenido sin cambios durante todo el siglo XX. En este esquema, las tareas de administración -gestión de insumos de trabajo, gestión del personal, etc.- y las distintas tareas de jurisdicción -desde un confronte hasta una sentencia- son responsabilidad última de cada una de las juezas y jueces.

Por una parte, que la jueza o juez deba responsabilizarse por cuestiones de administración implica quitarle tiempo y energía para el cometido específico para el que esa persona se capacitó, fue evaluada y seleccionada: la tarea jurisdiccional. Por otra parte, en la medida en que la responsabilidad de toda la labor jurisdiccional recaiga sobre una misma jueza o juez, es muy difícil que exista uniformidad en los trámites judiciales. Dicho de otro modo, como cada jueza o juez es responsable por toda la labor de su juzgado, inevitablemente le dará su impronta a los trámites y eso impide lógicas de funcionamiento uniformes entre los distintos juzgados. 

Para resolver estos inconvenientes, el Anteproyecto propone una solución a través de la introducción de oficinas de gestión judicial que asistirán, en conjunto, a cierto número de juezas o jueces, del mismo o de distinto fuero. De lo que se trata es de focalizar la responsabilidad de las juezas y jueces en sus funciones jurisdiccionales centrales, tales como tomar las audiencias, y dictar las resoluciones más relevantes, y descargar la responsabilidad de la administración y de trámites judiciales menores en una estructura especializada y compartida entre distintas juezas y jueces.

No se trata de reemplazar el personal existente ni de crear nuevas dependencias con la consiguiente carga presupuestaria, sino de adecuar la organización individual e insular de los actuales juzgados a una estructura general que se organice según criterios técnicos de administración e independice a las juezas y jueces de las tareas ya indicadas. Las mismas personas y recursos materiales con que cuenta el Poder Judicial, organizados con un criterio distinto, pueden cumplir una mejor función de asistencia a la labor jurisdiccional.

A nivel regional, se han desarrollado oficinas judiciales, en el ámbito civil, en Chile, Uruguay, Bolivia y Perú. En Argentina, su implementación se ha iniciado en las provincias de Mendoza y Neuquén. Mientras que, en el ámbito penal se pueden encontrar en las provincias de La Pampa, Santa Fe, Corrientes y Chubut.

Sobre esa base, el Anteproyecto prevé oficinas de gestión judicial integradas por 5 áreas específicas: (i) Mesa de entradas y gestión rápida, (ii) Despachos especializados, (iii) Área técnica de familia, en el fuero de familia, (iv) Administración de recursos, (v) Gestión de audiencias. Ello sin perjuicio de que las normas prácticas puedan modificar, suprimir o crear otras áreas. La distribución en áreas se realiza en vistas de lograr una especialización funcional de las personas que trabajen en cada una de estas áreas.

Bajo la estructura de juzgado es más difícil alcanzar una especialización funcional porque es posible que una misma persona o grupo de personas deba realizar más de una tarea, pero en estructuras más grandes con más caudal general de trabajo, sí es más sencillo alcanzar una distribución de funciones más específicas y especializadas, lo que trae más calidad y celeridad en los trámites.

La oficina de gestión judicial se encontrará a cargo de una directora o director general, responsable de la planificación estratégica, organización, dirección y control de los procesos de trabajo.

La oficina de gestión judicial compartida entre varias juezas y jueces tiende a la unificación de criterios administrativos y de gestión. Asimismo,  libera a la jueza o juez de las funciones administrativas, de gestión de recursos y de administración del personal. Y, como beneficio adicional, vuelve más ágil y menos onerosa la creación de cargos de juezas y jueces.

Con esta propuesta es posible incrementar el número de juezas o jueces con un aumento mínimo de infraestructura, recursos técnicos, mobiliario y personal auxiliar. Con la sola adición de un cargo de jueza o juez y uno de secretaria o secretario se agrega otra unidad de decisión a la oficina de gestión judicial existente. Sin la necesidad de otro inmueble, ni un incremento tan alto de equipamiento tecnológico y de dotación de personal como implica la creación de nuevos juzgados. El costo de aumentar el número de juezas y jueces se ve así notoriamente disminuido.

La oralidad y la oficina de gestión judicial guardan cierta complementariedad: una jueza o juez que asista a todas las audiencias debe necesariamente desembarazarse de las tareas subalternas de administración de personal y recursos. Complementariamente, la gestión de una oficina profesional permite el seguimiento y gestión del caso que la oralidad requiere.

Finalmente, cabe desatacar que la implementación y el funcionamiento de la oficina de gestión judicial debe tener como premisas la progresividad y la readecuación constante. De esta manera, se contempla que la implementación se despliegue a partir de planes piloto diseñados y evaluados por la Comisión de elaboración de las normas prácticas. Del mismo modo, se faculta a la Comisión para modificar, agregar y hasta eliminar áreas de trabajo de la Oficina de gestión judicial.

 

12.  Evaluación y actualización permanente mediante una Comisión de normas prácticas

En nuestra provincia, las reformas integrales al régimen procesal han sido muy esporádicas.

Basta con indicar que, entre los siglos XIX y XX se han dictado solo 4 códigos procesales: 2 en el siglo XIX (1878 y 1880) y 2 en el siglo XX (1905 y 1968). Sin embargo, no solamente han sido esporádicas las reformas integrales sino que además son infrecuentes las reformas parciales y puntuales de los ordenamientos procesales.  

Ello implica que el sistema procesal muestra poca flexibilidad frente a un entorno que cambia constantemente y cada vez con mayor velocidad, así como poca capacidad de adaptación a realidades que son distintas en una provincia muy heterogénea.

La solución prevista en el Anteproyecto consiste en remitir al dictado de normas prácticas para regular aquellas cuestiones que están más sujetas a cambios tecnológicos o de mayor detalle. Si bien la inclusión de normas prácticas en el ordenamiento procesal civil y comercial representa una novedad, con otros alcances se encuentran ya previstas en el artículo 5 del Código Procesal Penal.

Para permitir la participación plural en la discusión y dictado de las normas prácticas, el Anteproyecto prevé la creación de una Comisión permanente que funcione en modo análogo a los Rules Commitees que asesoran sobre las reglas procesales federales en los Estados Unidos, o el Civil Procedure Rule Committee en el Reino Unido.

La Comisión permanente de normas prácticas no solamente debe regular los aspectos más fluctuantes del trámite procesal -tales como el régimen de notificaciones-, contribuir a la puesta en funcionamiento de las oficinas de gestión judicial, sino también recoger la experiencia y los resultados de la aplicación de las nuevas normas para ajustar su funcionamiento y, eventualmente, proponer modificaciones.

Esta Comisión desarrollará sus actividades en el ámbito de la Suprema Corte de Justicia y se integrará por 3 representantes a propuesta de la Suprema Corte de Justicia, 1 representante a propuesta del Colegio de Abogados (y Abogadas) de la Provincia de Buenos Aires, y 3 representantes a propuesta del Poder Ejecutivo, nombradas y nombrados por la Cámara de Diputados de la Legislatura. Las y los representantes de la Suprema Corte de Justicia y del Poder Ejecutivo deben ser personas de distinto género.

La actuación de esta comisión cubre tres aspectos:

Por un lado, la elaboración y permanente revisión de aquellas normas prácticas a las que el Anteproyecto específicamente alude.

Por otro, dictar y mantener actualizadas las normas prácticas que considere necesarias para organizar el funcionamiento de la oficina judicial.

Finalmente, debe emitir, como mínimo una vez por año, un informe sobre el cumplimiento del Anteproyecto y resultados de su aplicación, así como proponer las reformas que considere necesarias con el respectivo proyecto.

 

IV.          Regulaciones específicas de los tipos procesales

El Anteproyecto organiza distintos tipos de procesos en función de las particularidades de cada uno de los conflictos que se pueden suscitar. Esta matriz rectora obedece a que el trámite condiciona la respuesta al conflicto, y por ello es importante acomodar las reglas procesales a las particularidades de cada una de las problemáticas. Pero también se explica porque, en ciertas circunstancias, contar con trámites específicos permite una respuesta más rápida.

Por una parte, los procesos ordinario y sumarísimo representan los dos grandes pilares: en primer lugar porque a buena parte de los conflictos se le da ese trámite; en segundo lugar porque, como sucede por ejemplo con los de familia, son la base de procesos que tienen ajustes o adaptaciones en función de cada una de las problemáticas.

Por otro lado, cabe mencionar la estructura de los procesos simplificados y monitorios, previstos para conflictos de escasa cuantía, con trámites probatorios sencillos, o con prueba fehaciente.

Finalmente, debemos nombrar la existencia de procesos especiales para el fuero de familia, que, dada su particularidad, no remiten a los moldes anteriormente detallados. 

 1.    Proceso ordinario

El proceso ordinario es el molde procesal genérico al que remiten las distintas regulaciones del Anteproyecto y que sirve como base a los demás tipos.

Como se expuso más arriba, se trata de un proceso “por audiencias”, en el que la demanda y la contestación se interponen por escrito, con la expresa indicación de los hechos esenciales que constituyen la base de la pretensión.

La parte demandada, a su turno, debe cumplir con idéntica carga respecto de la enunciación de hechos esenciales. Además, puede plantear en el mismo acto impedimentos procesales, excepciones y defensas.

A este respecto el Anteproyecto adoptó la mencionada clasificación, más precisa que la genérica de “excepciones” que utiliza el Código vigente. Este criterio resulta relevante, además, por el tratamiento específico que se da a los impedimentos procesales en el marco del proceso monitorio.

Luego de la etapa postulatoria, el proceso ordinario se organiza alrededor de una audiencia preliminar y una audiencia de vista de causa.

Siguiendo el criterio de los procesos que se caracterizan como “plenarios mayores”, en el proceso ordinario son apelables las providencias simples que causen gravamen irreparable, las resoluciones interlocutorias y la sentencia definitiva (esta última, de modo amplio).

 2.    Proceso sumarísimo

El proceso sumarísimo sigue la tradición del proceso “plenario rapidísimo” o “plenario excepcionalmente abreviado”.

Se mantiene la demanda y la contestación por escrito, junto con el ofrecimiento de todos los medios de prueba y el detalle de los hechos esenciales. También se mantiene la estructura del proceso por audiencias, con una preliminar y otra de vista de la causa.

Los plazos, sin embargo, son más acotados: todos de 2 días excepto el plazo para contestar la demanda y para apelar (5 días), el plazo de prueba que se fijará judicialmente y el plazo para dictar sentencia (10 o 15 días según se trate de un órgano unipersonal o colegiado). Por su parte, el previsto entre la audiencia preliminar y la audiencia de vista de causa es de 45 días.

Tal como ocurre en el ordenamiento vigente, se limita la apelación a los casos de resoluciones sobre medidas cautelares y a la sentencia definitiva.

Algunas de las reglas del proceso sumarísimo, finalmente, sirven de base para ciertos procesos especiales del fuero de familias, tal como ocurre con los procesos de alimentos, adopción de integración, algunos supuestos de determinación de la capacidad, y las oposiciones a la restitución internacional de niñas, niños y adolescentes.

 3.    Proceso simplificado para conflictos de menor cuantía o de sencilla actividad probatoria

El artículo 174 de la Constitución de la Provincia establece que “la ley establecerá, para las causas de menor cuantía y vecinales, un procedimiento predominantemente oral que garantice la inmediatez, informalidad, celeridad, accesibilidad y economía procesal”.

Siguiendo este mandato constitucional, pendiente desde 1994, el Anteproyecto introduce, junto a los dos procesos de conocimiento anteriores, uno simplificado para causas de menor cuantía y otros procesos en los que la disputa resulta sencilla por sus elementos fácticos o la discusión jurídica comprometida.

El proceso simplificado se aplica en función del monto o de la materia. En razón del monto, es el trámite previsto para todos los procesos de conocimiento en los que (a) el monto del reclamo sea igual o menor a 5 veces el salario mínimo vital y móvil, siempre que no sea de competencia del fuero de familia.

En razón de la materia, y con independencia del monto, el proceso simplificado se aplica a: (a) procesos sin contenido patrimonial sobre cuestiones de vecindad o derivadas de la propiedad horizontal (b) división de condominio, (c) liquidación y ejecución individual de sentencias de condena de responsabilidad genérica, (d) ejecución de sentencias extranjeras, (e) acciones posesorias, (f) reparaciones urgentes en otro inmueble y reparaciones urgentes en el inmueble locado, (g) autorizaciones para contraer matrimonio, oposición a la celebración del matrimonio, autorizaciones para salir del país, petición para conocer los orígenes en el caso de personas nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida, controversias entre el consentimiento de la persona progenitora adolescente en los actos que requieren asentimiento de sus progenitores y autorizaciones para ejercer actos jurídicos que no tengan prevista un trámite especial, (h) determinación del monto de la reparación por daños causados por medidas cautelares, (i) alimentos extraordinarios, (j) cancelación de prenda o hipoteca; (k) pago por consignación; (l) cobro de medianería; (m) proceso ejecutivo de consumo en ciertos casos, (n) tercerías, si no se utiliza el trámite de los incidentes, (ñ) procesos para establecer los honorarios de las árbitras y árbitros.

Además, y a opción de la parte actora, (a) en todos los procesos de conocimiento en los cuales se reclame una suma mayor a 5 y menor a 12 salarios mínimos vitales y móviles; (b) en los procesos, incluso con sumas mayores o iguales a 12 salarios mínimos vitales y móviles: (i) en la acción para determinar la relación de causalidad específica y la cuantía de los rubros resarcitorios en el proceso colectivo; y en la acción por rendición de cuentas o aprobación de cuentas; (ii) en las autorizaciones supletorias en materia de bienes en los matrimonios y en las uniones convivenciales, (iii) en la liquidación la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, si no se aplica el proceso sumarísimo, (iv) en la fijación del monto de daños y perjuicios en el caso de condenas a entregar algo.

Este proceso, que supone el previo tránsito por la etapa de mediación prejudicial obligatoria o la etapa previa (en las autorizaciones de los procesos de familia y en los alimentos extraordinarios), se inicia con la presentación de un formulario cuyo contenido establecerán las normas prácticas. De ese formulario se avisa a la parte demandada para que comparezca a una audiencia.

Durante esa audiencia la parte actora formulará oralmente su pretensión, que será contestada en el acto por la demandada. A continuación, y si no existe conciliación, declararán las partes, las personas propuestas como testigos y se examinarán los documentos y los informes producidos por las abogadas y abogados en ejercicio de sus facultades de requerirlos directamente.

Excepcionalmente, cuando sin culpa de las partes quede prueba pendiente de producción, la jueza o juez podrá fijar una audiencia complementaria.

Finalizada la producción de la prueba, y en la misma audiencia, las abogadas y abogados podrán alegar durante un máximo de 10 minutos y, concluido el trámite, se dictará sentencia en la misma audiencia. Los fundamentos y alcance de esa decisión se darán a conocer por escrito en el plazo máximo de 10 días.

En el proceso simplificado, por las propias limitaciones que el trámite impone, no es admisible la prueba pericial. Si alguna de las partes considera que es indispensable su producción debe plantearlo y la cuestión se decidirá durante una audiencia remota. Si se hace lugar a la petición, debe excluirse el proceso del trámite simplificado y se asignará el trámite ordinario o sumarísimo según corresponda.

Otra limitación del proceso simplificado se refiere a la admisibilidad del recurso de apelación. Como regla general, todas las providencias y resoluciones que se dicten durante el proceso simplificado son inapelables. Entre estas resoluciones se incluye a las que ordenan aplicar o excluir a la pretensión del trámite simplificado.

En cambio, en los demás casos, la sentencia es apelable en forma restringida, aunque se establece que la Cámara puede desestimar la apelación cuando la sentencia sea ajustada a precedentes.

 4.    Procesos colectivos

Los procesos colectivos son una herramienta relativamente nueva en el derecho provincial. Por su intermedio, ciertos actores sociales (algunos organismos públicos, organizaciones intermedias y personas humanas) pueden actuar en sede judicial en beneficio de grandes grupos de personas que comparten similar situación de hecho o de derecho y que, por tal motivo, cuentan con pretensiones homogéneas ante quien los pone en situación de riesgo o ha provocado un daño.

Si bien es posible encontrar antecedentes embrionarios sobre este tipo de proceso en Inglaterra, su origen suele identificarse –al menos con la silueta con la que ahora los conocemos- en el derecho federal estadounidense bajo el nombre de class actions (acciones de clase).

Actualmente, el tema exige una atención urgente y preferencial desde la perspectiva regulatoria. Especialmente por las consecuencias que la promoción de procesos colectivos puede generar en el balance económico-financiero de empresas y al hecho de que, por medio de estas acciones, se puede lograr un relevante control de políticas públicas implementadas mediante leyes y actos administrativos por parte de distintas autoridades de gobierno.

Algunas de las dudas que surgieron en la materia después de la Constitución Nacional de 1994 fueron despejadas por la CSJN al resolver el caso “Halabi” (Fallos 332:111). Allí se definieron los alcances del término “derechos de incidencia colectiva” (artículo 43, 2do párrafo de la Constitución Nacional), fueron establecidos requisitos de admisibilidad para este tipo de procesos, y también se determinó la necesidad de respetar ciertas pautas de trámite que resultan fundamentales para proteger el debido proceso de las personas que integran el grupo, ausentes en el debate.

Asimismo, en esa ocasión, la CSJN exhortó al Congreso de la Nación a dictar una ley en la materia, exhortación reiterada posteriormente en otras sentencias dictadas por el mismo tribunal. Hasta la fecha no ha sido sancionada una ley de procesos colectivos a nivel nacional. Las únicas leyes que contemplan algunas previsiones procesales colectivas aisladas, y que solo aplican a ese campo del derecho, son la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente, 2002) y la Ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor, 1993, modificada profundamente por su similar la 26.361 en el año 2008).

La tramitación colectiva de ciertos conflictos, y su regulación precisa, tiene numerosas ventajas, entre las que se encuentran:

(i)         Lograr una mayor eficiencia en el sistema de administración de justicia mediante el juzgamiento concentrado de numerosos reclamos similares, lo que evita malgastar recursos para discutir reiteradamente las mismas cuestiones.

(ii)        Permitir el acceso a la justicia de conflictos que de otro modo quedarían fuera del sistema debido al excesivo costo que implica litigar para solucionarlos y a la escasa cuantía de los reclamos cuando se los considera individualmente, o bien de otras barreras de acceso que se explican por condiciones de subordinación material y cultural.

(iii)       Servir como instrumento de prevención y desaliento de conductas ilícitas colectivas mediante su efectiva corrección; conductas que de no ser por este tipo de procesos se perpetuarían en el tiempo sin sanciones concretas.

(iv)       Permitir que el sistema de administración de justicia acuerde soluciones igualitarias a grandes números de personas que se encuentran en una posición homogénea entre ellas y frente a la parte demandada.

En este contexto, es necesario también considerar que al resolver “Halabi” la CSJN sostuvo que las y los legitimados colectivos pueden promover acciones “con análogas características y efectos” a las del sistema federal estadounidense. De allí que los requisitos de admisibilidad y las pautas de trámite establecidas en dicho precedente fueron tomadas, casi al pie de la letra, de la Regla Federal de Procedimiento Civil 23 de los Estados Unidos de América.

La situación en la Provincia de Buenos Aires no difiere demasiado de lo que ocurre a nivel nacional.

En efecto, las primeras leyes sancionadas por la Legislatura con previsiones procesales colectivas aisladas y asistemáticas, al igual que en el orden nacional, fueron la Ley 11.723 (Ley Integral del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, 1995) y la Ley 13.133 (Código Provincial de implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, 2003).

La única ley que intentó receptar, al menos en parte, la doctrina “Halabi”, fue la Ley 14.192 por la cual se modificó su similar 13.928 que regula la acción de amparo en nuestra jurisdicción. A través de esa modificación se admitió la dimensión colectiva de los conflictos y se establecieron diversas pautas de admisibilidad y trámite al respecto (ver artículos 4, 7, 8, 15, 19 y 21 de la Ley 13.928, texto según Ley 14.192). 

Tomando marco general las premisas anteriormente comentadas, y siguiendo la línea del Proyecto de Código General del Proceso de la Provincia de Chubut, el Anteproyecto se hace cargo plenamente de la dimensión colectiva de los conflictos y regula, en forma completa y sistémica, todas las cuestiones procesales que exige este mecanismo de enjuiciamiento para ser eficaz y proteger, al mismo tiempo, el debido proceso de las personas que integran el grupo y están ausentes en el debate.

En cuanto a la regulación concreta, el Anteproyecto no se limita a un capítulo o sección específica para los procesos colectivos sino que, al regular cada uno de los institutos que requerían una previsión diferenciada, se proyectaron normas específicas.

Así sucede para la representación, la intervención de terceras personas, las notificaciones, la acumulación de procesos, los acuerdos, la sentencia y su ejecución.

Los procesos colectivos surcan, entonces, todo el Anteproyecto y encuentran una regulación orgánica y completa. Existen, no obstante, aspectos específicos que requerían una regulación puntual: el control de la representación adecuada del grupo y la ejecución de las sentencias colectivas.

Uno de los grandes interrogantes y problemas de los procesos colectivos se vincula con la representación adecuada. Dicho de otro modo: ¿Quién o quiénes están en condiciones de representar a aquellas y aquellos que no forman parte del proceso? Para resolver este problema el Anteproyecto establece una serie de requisitos para delimitar la representación adecuada, que debe ser controlada por la jueza o juez, no solo al comienzo sino durante todo el proceso e incluye también a las abogadas o abogados que asuman la dirección técnica del proceso.

Al cumplir este control la jueza o juez tendrá en cuenta, entre otros factores, (i) los antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de derechos de incidencia colectiva, (ii) la actuación y el conocimiento acerca de la materia sobre la que trata el proceso, (iii) la coincidencia entre los intereses de las personas integrantes del grupo y el objeto de la demanda, (iv) la existencia o inexistencia de conflictos de interés y (v) la antigüedad de la persona jurídica y su representatividad.

Se presume, en cualquier caso, la representatividad adecuada del ministerio público y de la Defensoría del Pueblo.

Finalmente, en los procesos colectivos en los que se traten  conflictos de consumo o medio ambiente, la parte actora gozará de acceso a justicia gratuita automático que será equiparable al acceso a litigar sin gastos cuando el grupo se conforme exclusivamente por personas en situación de vulnerabilidad o el caso involucre derechos vinculados con la prestación de servicios públicos, salvo que la parte demandada sea una pequeña o mediana empresa o una cooperativa. 

 5.     Jurado

La Constitución Nacional, en sus artículos 24 y 75 inciso 12, indica la necesidad de establecer el juicio por jurados. Si bien estos artículos a menudo se leen en relación con el artículo 118 que contempla el juicio por jurados para casos penales, lo cierto es que nada obsta a hacer otra lectura y leer en el texto constitucional una exigencia de juicio por jurado en materia civil. 

Más allá de la exigencia constitucional, la intervención de personas elegidas azarosamente en la decisión de una cuestión pública implica, tal como lo desarrolla Jacques Rancière en El odio a la democracia, la matriz más igualitaria de participación. El compromiso de la democracia con la igualdad se juega, justamente, en que exista un procedimiento que garantice la igualdad en las decisiones, y el azar es el procedimiento más igualitario.

A la vez, en el particular caso de los litigios de interés institucional, se ha señalado que los intereses suficientemente poderosos como para influir en los órganos legislativos -e incluso en los judiciales- se encuentran impotentes frente a la deliberación de un jurado popular.

Si bien a nivel federal no se encuentra regulado el juicio por jurados, en el ámbito provincial y para la resolución de ciertos procesos penales ha sido regulado en la provincia de Córdoba (mediante Ley 9.182, con entrada en vigencia el 1° de enero de 2005), Buenos Aires (incorporado al Código Procesal por Ley 14.543 en el año 2013), Neuquén (Código Procesal Penal, 2014), Mendoza (Ley 9.106, año 2018), Río Negro (Regulado en su Código Procesal y mediante Ley 5192/2017 que prorrogó la entrada en vigencia a marzo 2019), Chubut (regulado en su Código Procesal Penal y mediante Ley provincial XV 30, con entrada en vigencia el 1° de julio de 2021). Por su parte, en 2020 la Provincia de Chaco se convirtió en la primera en establecer el jurado para ciertos procesos no penales.  

De acuerdo a esas ideas, y retomando la experiencia de la Provincia en juicio por jurado en materia penal y la reciente legislación chaqueña, el Anteproyecto propone que ciertos procesos sean decididos por un jurado de 7 personas (de las cuales, debe haber al menos 4 mujeres titulares y 1 suplente).

El proceso será decidido por jurado si la parte actora o la demandada así lo solicitan en el caso de procesos colectivos en los que (a) la suma reclamada sea mayor a 25.000 jus, o (b) la cuestión debatida  no se limite al resarcimiento patrimonial y la pretensión se considere trascendente en función del interés público o institucional comprometido, su relevancia para otros casos o grupos de personas similares. Finalmente, también se decidirán por jurado los procesos individuales o colectivos que deban tramitar ante una conjueza o conjuez.

Por supuesto, no pueden ser decididos por jurado los casos en los que podría comprometerse la intimidad de niñas, niños o adolescentes.

Una vez admitido el juzgamiento por jurado, el proceso continúa el trámite ordinario hasta el momento previo a la audiencia de vista de causa. Inmediatamente antes de ésta, debe celebrarse una audiencia para la selección del jurado.

A la audiencia de selección asistirán las partes y las personas sorteadas como potenciales integrantes del jurado. Allí podrán plantearse las recusaciones y se sorteará a las personas que finalmente compondrán el jurado.

Ese jurado presenciará la producción de la prueba en la audiencia de vista de causa, durante la cual el rol de la jueza o juez queda circunscripto a la dirección del acto.

Producida la prueba, las partes podrán alegar y, luego de ello, la jueza o juez las convocará para redactar las instrucciones.

Las instrucciones serán entregadas al jurado y deben indicar:

1)    Las reglas para deliberar.

2)    El deber de resolver, en orden, cada una de las cuestiones planteadas.

3)    La indicación sobre la distribución de la carga de la prueba respecto de cada una de las cuestiones a decidir.

4)    La eventual existencia de fórmulas legales para la fijación del monto de los daños, así como la existencia de precedentes o doctrina legal que pueda resultar de aplicación obligatoria al caso.

En el caso específico de los conflictos que involucren derechos humanos, la jueza o juez debe dar instrucciones adicionales sobre el deber de adoptar medidas adecuadas; la inexistencia de jerarquías de derechos; la garantía de mínimos existenciales y su deber de satisfacción aún en contextos de crisis; los principios de indivisibilidad e interdependencia de derechos, no discriminación, progresividad, no regresividad, perspectiva de géneros, interseccionalidad; la existencia de sujetos y bienes de tutela constitucional y convencional preferente; y, el deber de trato y asignación presupuestaria privilegiada para materias de protección constitucional prevalente.

Ahora bien, fuera del caso específico de las instrucciones, redactadas luego del debate con las partes en la audiencia específica, está vedado a la jueza o juez dar su opinión sobre los hechos, las pruebas o las declaraciones oídas.

La decisión del jurado será dictada por mayoría y no expresará sus fundamentos, pues se entiende que las instrucciones de la jueza o juez al jurado son plena y suficiente motivación. Se referirá a todas las cuestiones (hechos, responsabilidad y eventuales montos de condena) que la jueza o juez haya indicado en sus instrucciones.

En el supuesto de una apelación contra la decisión del jurado, la misma deberá basarse en las instrucciones, los escritos de demanda, contestación y reconvención y el registro completo de las actuaciones. Estos elementos dan una base suficiente para el control amplio de la decisión.

 6.    Proceso de estructura monitoria

Para algunos casos específicos se ha previsto la incorporación de un proceso de estructura monitoria.

Este tipo procesal se aplica a los procesos en los que se reclame (a) obligación exigible de dar cantidades de cosas, excepto que se trate de moneda extranjera, o de dar cosas muebles ciertas y determinadas, (b) restitución de la cosa dada en comodato o leasing, (c) desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales, excepto los destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente, (d) obligación de otorgar escritura pública y transferencia de bienes registrables de cualquier tipo, (e) cancelación de prenda o hipoteca, (f) Restitución del inmueble abandonado. Además, con ciertas modificaciones que especialmente se detallan, también se aplica para el: (g) divorcio, y (h) la restitución internacional de niñas, niños y adolescentes. 

El proceso de estructura monitoria implica una alteración de la estructura procesal tradicional y la adopción de un orden específico de fases: primero se dicta la sentencia y se aguarda a que, eventualmente, la demandada se oponga a ella a través de un planteo que dará origen a un proceso de conocimiento. Esta técnica procesal, con origen en Alemania y Austria, fue posteriormente adoptada por el Código Modelo para Iberoamérica (1988) y por el Código General del Proceso del Uruguay (1989).

A diferencia de otros proyectos que han contemplado la introducción de esta estructura procesal (Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner -1993-; Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Berizonce, de Lázzari, Roncoroni, Martínez y Vázquez -1998-; Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de Kaminker, González de la Vega, Beade, Sprovieri, Grillo Ciocchini, Salgado y Herrera -2015-), en el Anteproyecto se ha previsto un trámite específico para el caso en que se planteen impedimentos procesales, a fin de evitar que las partes tengan que transitar íntegramente el proceso ordinario de oposición cuando haya existido uno de los supuestos que impiden la constitución válida del proceso.

 7.    Control de constitucionalidad concentrado, con audiencias públicas y reenvío legislativo

De acuerdo con el sistema federal argentino, las provincias no han delegado el diseño de sus sistemas judiciales. En el marco de las competencias para diseñar sus sistemas judiciales y códigos de forma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la facultad de cada provincia de diseñar sus sistemas de control de constitucionalidad de normas locales cuando atenten contra las constituciones provinciales ("Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat", Fallos 328:3555; “Canales”, Fallos: 342:697).

La provincia de Buenos Aires fue pionera en incluir en su Constitución de 1873 una acción directa de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. Las demás provincias fueron incorporando esta acción directa en las reformas constitucionales de la segunda parte del siglo XX y de los últimos años: Neuquén (1957), Río Negro (1957), Chaco (1957), Formosa (1957), Misiones (1958), La Pampa (1960), La Rioja (1986), San Juan (1986), Jujuy (1986), Salta (1986), Córdoba (1987), San Luis (1987), Tierra del Fuego (1991), Chubut (1994), Ciudad Autónoma de Buenos Aires de (1996), Santiago del Estero (2005) y Entre Ríos (2008). En la actualidad solamente cuatro provincias (Santa Fe, Santa Cruz, Catamarca y Corrientes), no tienen regulada una acción directa de inconstitucionalidad ante los tribunales superiores.  

Por su parte, más allá de la incorporación en sus textos constitucionales, a nivel legislativo existen dos líneas de regulación. Algunas provincias incluyen la acción directa de inconstitucionalidad en leyes especiales, y otras -como la provincia de Buenos Aires-, en su código procesal civil y comercial. Entre las jurisdicciones que tienen leyes especiales se encuentran, a modo de ejemplo:  CABA (Ley 402/2000 de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia, Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, artículos 17-25); Chaco (Ley 6863/2011); Jujuy (Ley 4346/1988 de Acción de Inconstitucionalidad modificada por las leyes 4848/1995; 5052/1998, 5892/2015); Neuquén (Ley 2130/1995 de Acción de Inconstitucionalidad).

Por su parte, entre las provincias que regulan la acción directa de inconstitucionalidad en sus códigos procesales civiles y comerciales, además de la provincia de Buenos Aires, se encuentran: Formosa (Ley 424/1969); La Rioja (CPCC Decreto-Ley 3372/1972, Juicio de Inconstitucionalidad, artículos 386 a 389); Mendoza (CPCCyT Ley 9001/2017); Misiones (Ley XII, 27 de 2013, “Declaración de inconstitucionalidad”, artículos 809 a 813); Salta (en el CPCC, Ley 5233/1978 modificada por la Ley 6831/1996 de Acción de Inconstitucionalidad, artículos 704 a 706 y Ley 8039/2017 de Acción Popular de Inconstitucionalidad); San Luis (Ley 5606/2004; Ley VI-0150, “Demanda y recurso de inconstitucionalidad”, artículos 813); Santiago del Estero (CPCC; Ley 6910/2008, artículos 808 a 811); Tierra del Fuego (CPCC Ley 147/1994; Juicio de Inconstitucionalidad, artículos 315 a 318).

Las normativas mencionadas han sido revisadas para dar forma a la propuesta de acción de inconstitucionalidad incluida en este proyecto. Sin embargo, antes de precisar los alcances de la regulación procesal es importante revisar, al menos muy brevemente, las implicancias democráticas que están en juego cuando las juezas y jueces controlan la constitucionalidad de las normas.

Si bien en el discurso público, e incluso en ciertos enfoques del derecho constitucional, a menudo se utiliza de modo casi automático el binomio “democracia constitucional”, buena parte de las discusiones de la teoría constitucional y de la teoría política se encargan de mostrar las tensiones y hasta contradicciones que existen entre los conceptos de democracia y constitución. Mientras los enfoques de la democracia radical depositan en las mayorías una extrema confianza para regular los asuntos públicos de la comunidad, los enfoques liberal-constitucionales encuentran en las mayorías un posible peligro para el conocimiento y la garantía de ciertos asuntos públicos, como los derechos humanos. Esta desconfianza es lo que motiva que el constitucionalismo instituya el coto vedado de los derechos: un elenco de valores, en principio, indisponible por las mayorías de turno.

Si bien los alcances conceptuales del debate son mucho más profundos, esta tensión se agrava cuando la última palabra en temas constitucionales está en las voces y plumas de juezas y jueces, que no son elegidos ni responsables ante el electorado. A partir de la obra de Alexander Bickel el concepto de dificultad contramayoritaria subraya este problema: ¿Qué legitimidad democrática tiene el Poder Judicial con cargos vitalicios, no elegidos por el pueblo, ni responsables ante el pueblo, para anular -aun sea para el caso concreto-, normas dictadas por los poderes democráticamente elegidos?

Existen algunas variables de la dificultad contramayoritaria, tales como el modo de elección de juezas y jueces, su carácter vitalicio, y la ausencia de mecanismos de rendición de cuentas frente al electorado, cuyo diseño excede a un Código Procesal. Sin embargo, incluso con estas limitaciones, el Código de forma permite configurar ciertas prácticas que atenúan ostensiblemente la dificultad contramayoritaria: el sistema de reenvío de leyes, y el desarrollo de audiencias públicas.

La propuesta del Anteproyecto indica que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una acción tramitada directamente en la Suprema Corte sea la inaplicabilidad de la norma en toda la Provincia (artículo 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Si bien esto representa una novedad en la Provincia de Buenos Aires, se inscribe dentro de una tendencia del derecho público provincial, puesto que 14 provincias contemplan este tipo de efectos, y también implica una formalización del efecto expansivo de las sentencias, que en muchos casos sucede sin regulación precisa.   

Consideramos que la inaplicabilidad generalizada, además de ser coherente con el artículo 57 de la Constitución, permite: a) por una parte, un uso eficiente de los recursos del Poder Judicial, porque evita que cada persona tenga que accionar individualmente para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma que ya fue tachada de inconstitucional por el máximo tribunal provincial; b) por otra parte, respetar el principio de igual consideración y respeto, puesto que los efectos de la sentencia se aplican tanto a quienes tienen recursos materiales y simbólicos (conocen sus derechos y el modo de defenderlos judicialmente) para acceder a los tribunales, como a quienes carecen de ellos.      

De todas maneras, este efecto de la sentencia tiene que armonizarse con la premisa de atenuar la dificultad contramayoritaria y es por ello que se contempla la realización de audiencias públicas como mecanismo participativo previo al dictado de la sentencia que resuelva sobre la constitucionalidad de las normas. Además, se propone el sistema de reenvío, que supone que luego de dictada una sentencia de inconstitucionalidad la Legislatura cuente con un plazo de 90 días para, con una mayoría de dos tercios, declarar la aplicabilidad de la ley. El sistema de reenvío no desconoce la importancia de los tribunales y las Cortes sobre sus pronunciamientos en términos constitucionales, pero guarda la última palabra sobre estos asuntos en la Legislatura, que tiene mayor legitimación democrática.

El sistema de audiencias públicas representa una novedad para la Provincia de Buenos Aires, pero a nivel nacional se encuentra regulada -con otros alcances- mediante la Acordada 30/2007 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por su parte, el sistema de reenvío a la Legislatura tiene su origen en la reforma constitucional canadiense de 1982 y la introducción de la Sección 33, reiteradamente reivindicada por el jurista liberal Carlos Santiago Nino, estrechamente vinculado al gobierno de Raúl Alfonsín. Asimismo, a nivel provincial -y con sus matices- funciona en Río Negro, Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 402, artículo 24) y Santiago del Estero (Constitución provincial, artículo 193). 

 8.    Procesos de familias

Sin dejar de subrayar la necesidad de promover una reforma procesal integral que permita adecuar los procesos de familias, civiles y comerciales a las normas recogidas en los instrumentos de derechos humanos –en especial a partir de su incorporación con jerarquía constitucional–,  al Código Civil y Comercial de la Nación y a las leyes especiales sancionadas con posterioridad, y de reconocer la importancia de otorgar una mayor visibilidad a los procesos destinados a regular los conflictos de familias, los antecedentes bonaerenses merecen una aclaración especial. 

La Ley 11.453, publicada el 29 de noviembre de 1993, de creación de los tribunales de familia bonaerenses y de una ley procesal especial (incorporada como Libro VIII al Código Procesal Civil y Comercial vigente y estructuralmente modificada a partir de la Ley 13.634 que transformó los tribunales de familia en juzgados unipersonales), fue considerada una ley modelo a nivel nacional. Sin perjuicio de las transformaciones legales e institucionales acontecidas durante estos 25 años, que son las que justifican su actualización, sus premisas de modelo de justicia protectora o de acompañamiento, articulado sobre la base de los principios de oralidad, inmediación, conciliación, oficiosidad e interdisciplinariedad, se encuentran plenamente vigentes. Incluso, han sido recogidos 20 años después, por el Código Civil y Comercial de la Nación.

En virtud de ello, las reformas que se proponen se asientan sobre la solidez de estas bases, y pretenden su actualización a través de la adecuación a las nuevas legislaciones y necesidades del fuero.

Como regla general, los procesos ante los juzgados de familias transcurren, de acuerdo a la decisión de la jueza o juez en función de las particularidades de cada caso, según el trámite del proceso ordinario o sumarísimo, con  modificaciones que atienden a las particularidades de los conflictos de familias y previo tránsito por la etapa previa ante la consejera o consejero de familia. Además, se han diseñado procedimientos especiales que no siguen el molde de los procesos de conocimiento generales, sino que tienen su propia arquitectura.

Antes de precisar los contornos de los procesos de familias, es importante destacar que ciertas prácticas características de los juzgados de familias han sido incorporadas para todos los procesos regulados en este Anteproyecto. En este orden de ideas podemos destacar:

1) El deber de las juezas y jueces de participar personalmente en las entrevistas con niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e  incapaces en los procesos que los afecten de manera directa.

2) El deber de las juezas y jueces de limitar el acceso a las actuaciones (publicidad) cuando se encuentre comprometida la intimidad de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces.

3) La obligación de dar aviso con carácter previo a la adopción de las medidas cautelares, excepto cuando medien razones de urgencia.

4) La facultad de las juezas y jueces de disponer medidas de prueba de oficio.

5) La facultad judicial de modificar, a lo largo del proceso, la distribución de la carga de la prueba a favor de quien se encuentre en mejores condiciones de probar, previo aviso a las partes.

6) La eliminación de las restricciones en razón del parentesco o del matrimonio para la admisión de la prueba testimonial.

7) La incorporación de la prueba trasladada, siempre que la parte contra quien se pretenda hacerla valer haya tenido posibilidad de controlarla.

Además teniendo en cuenta el principio de flexibilidad que gobierna los procesos de familias, se estableció un mecanismo elástico para justificar la inasistencia a las audiencias, se reconoció la posibilidad de incorporar, con ciertas limitaciones, hechos nuevos en todas las instancias del proceso y se admitió la facultad de los tribunales de alzada de modificar, a petición de parte y mediante resolución fundada, el efecto del recurso cuando la aplicación de las reglas generales pueda ocasionar un riesgo de gravamen irreparable.

En materia de ejecución de sentencias, el anteproyecto no prevé disposiciones específicas para los procesos genéricos de familias, por entender que las disposiciones generales sobre ejecución de las obligaciones de hacer y no hacer, y las medidas añadidas a las sanciones conminatorias para hacer efectivas las sentencias, proporcionan herramientas amplias y flexibles para atender la complejidad de los conflictos que se suscitan en la ejecución de las resoluciones de los  procesos de familias que no tienen  un trámite especial.

Además de generalizar prácticas propias de los juzgados de familias a todos los procesos civiles y comerciales, el Anteproyecto incorpora una serie de regulaciones propias del proceso de familia: 

1) Competencia por razón de la materia y del territorio:

a- En relación con la competencia por razón de la materia, teniendo en cuenta las modificaciones promovidas en proyectos legislativos y en algunas legislaciones provinciales (CABA, Chaco, Chubut, Córdoba Río Negro y Mendoza) se mantiene la enumeración de la legislación vigente con las siguientes modificaciones: se excluye la competencia del fuero para intervenir en los conflictos colectivos que involucran a niñas, niños y adolescentes,y se incorpra expresamente la competencia por daños derivados de las relaciones de familia.

b- Respecto de la competencia por razones del territorio, se incorporan reglas específicas previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación, y se establecen pautas para la determinación del centro de vida y reglas para resolver los conflictos que se suscitan a partir de su modificación.

c- También se reconoce de manera expresa la regla de conexidad por prevención para todos los procesos de familias –superando la conexidad que el artículo 6 inciso 3 de la legislación vigente establece exclusivamente para los efectos de la ruptura matrimonial – y se prevén excepciones a la regla de la continuidad por prevención, siguiendo algunas pautas desarrolladas por la jurisprudencia.

2) Regulación de la oficina de gestión judicial: Se completa el vacío que la legislación actual presenta respecto de la regulación de los deberes de dos figuras centrales del fuero de familia: consejeras y consejeros de familia, y equipo técnico interdisciplinario. En esta línea, se mantienen, bajo el título de deberes, las atribuciones de la consejera o consejero y se añade expresamente el deber de confidencialidad. También se incorpora una norma que detalla los deberes del equipo técnico interdisciplinario, que la legislación vigente no contempla.

3) Acceso a litigar sin gastos y a justicia gratuita: Se reconoce expresamente la gratuidad para todos los procesos de familias que no contengan un interés exclusivamente económico o patrimonial.

4) Se regula detalladamente la etapa previa, con normas relativas a su ámbito de aplicación, el reconocimiento expreso de la confidencialidad, la posibilidad de las partes de solicitar la reapertura una vez concluida la etapa sin que se haya iniciado demanda y el establecimiento de un plazo de 6 meses para su promoción.

5) Audiencias: Se exceptúa el deber de publicidad y, a pedido de parte, de la regla de videograbación.

6) Se reconocen facultades a la jueza o juez, en los procesos en los que se encuentren involucrados derechos de niñas, niños adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces  para solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer comparecer a las partes, otras y otros parientes o personas referentes afectivas, personas que deban prestar declaración testimonial, terceras o terceros que tengan en su poder documentos relevantes, peritas o peritos, funcionarias o funcionarios, u otras u otros auxiliares. 

7) Plazos: Se incorpora una norma destinada a regular el cómputo de plazos por horas a partir del momento mismo de la notificación, aplicable a los procesos de control de legalidad de las medidas de protección excepcional de derechos de niñas, niños, y adolescentes, adopción, de control de legalidad de internaciones por salud mental y de protección contra la violencia familiar.

8) Medidas cautelares: Si se solicitan antes de la presentación de la demanda tienen un plazo de caducidad de 10 días. Sin embargo, en los procesos de familias se establece un plazo de caducidad judicial con un máximo de 90 días para las medidas cautelares que se adopten en los procesos de capacidad y aquellas que se ordenen en los procesos de familias inculadas específicamente con la atribución o exclusión de la vivienda familiar, los alimentos provisorios, el ejercicio del cuidado personal, guarda o tutela de niñas y niños.

9) En línea con la relevancia que reviste la intervención interdisciplinaria en los procesos de familia, se diferencian las funciones del equipo técnico en tres modalidades: pericias, informes técnicos, y opiniones técnicas. Las pericias que realice el equipo técnico se regulan según las reglas generales de la prueba pericial. Por su parte, los informes técnicos no tienen el mismo trámite que las pericias pero admiten la posibilidad de que las partes propongan puntos de evaluación y control en sus conclusiones. Finalmente, con un esquema más flexible y dinámico, se establecen las opiniones técnicas para los procesos simplificados. 

10) En consonancia con los criterios de libertad, amplitud, y flexibilidad probatoria, se regula específicamente la prueba de informes cuando sustituye a otro medio probatorio y se prevé la realización compulsiva de la prueba genética en los procesos de filiación.

11) Recursos: Se establece que en todos los procesos de familias la apelación contra la sentencia definitiva debe concederse de forma amplia.

 9.    Procesos especiales de familia

El Anteproyecto incorpora, entre sus novedades, la regulación de procesos especiales de familia que en la actualidad se encuentran legislados de modo disperso y poco sistemático en leyes especiales. Con esta propuesta se descarga a las juezas y jueces de la labor de integrar la normativa especial, la ley procesal supletoria y las normas de fondo como paso previo a la aplicación de las normas. Además, y en sintonía con otras regulaciones del Anteproyecto, se contribuye a consolidar criterios unificados en la tramitación de los conflictos.

                    i.        Control de legalidad de las medidas excepcionales de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes

Las medidas excepcionales de protección de derechos de las niñas, niños y adolescentes (también conocidas como medidas de “abrigo”) son aquéllas que implican la separación de las niñas, niños y adolescentes de su ámbito familiar de origen y se encuentran reguladas en las leyes nacionales y provinciales sobre Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (artículos 40 y 41, Ley 26.061 y artículo 35, Ley 13.298).   

El Anteproyecto regula el proceso de control de legalidad judicial de estas medidas  de conformidad con el esquema establecido en las leyes de promoción y protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes, a nivel nacional, provincial, sus decretos reglamentarios, y conforme a lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación. En particular, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 40 de la Ley nacional 26.061 se incorpora la citación de la familia de origen a una audiencia con carácter previo a resolver sobre la declaración de legalidad de la medida, con facultades para ofrecer prueba y recurrir.

                   ii.        Adopción

La regulación del proceso de adopción pretende adecuar el procedimiento a las modificaciones incorporadas por el Código Civil y Comercial de la Nación. Entre las principales novedades pueden destacarse: a- la incorporación del  procedimiento de declaración de niñas, niños y adolescentes en situación de adoptabilidad que, con base en la legislación de fondo, establece plazos y un mecanismo especial en materia de determinación de los efectos de los recursos; b- la regulación del proceso de guarda con fines de adopción, incluyendo normas específicas destinadas a visibilizar y regular la etapa de vinculación, y c- el establecimiento de una etapa de acompañamiento posterior a la adopción, para aquellos supuestos en que las partes lo soliciten. También se incorporó un trámite destinado a regular el proceso de adopción de integración –incorporada por el Código Civil y Comercial de la Nación–, diferenciándose los trámites según la edad de la persona adoptada, y la circunstancia de contar o no con doble vínculo filial de origen.

                 iii.        Alimentos

En materia de alimentos se efectúa una remisión al trámite previsto para los procesos sumarísimos, con algunas modificaciones que se reflejan: en las limitaciones en el objeto del proceso, en el régimen de los recursos y en las restricciones a las oposiciones admisibles en la etapa de ejecución.

Los alimentos provisorios a favor de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces, remiten a las normas generales sobre medidas cautelares con dos excepciones. Por un lado, se apartan del requisito de contracautela, y por el otro se exceptúan del régimen de caducidad general previsto para las medidas cautelares, y se establece que aún vencido el plazo, la medida continuará vigente excepto que la persona afectada  solicite su levantamiento.

Por último, los procesos de aumento, disminución, coparticipación y cese dejan de transitar por la vía incidental y se prevé su trámite según las reglas del proceso sumarísimo, excepto en lo atinente a los efectos de los recursos.

                 iv.        Control de legalidad de internaciones por razones de salud mental

En línea con los instrumentos internacionales de derechos humanos de protección de las personas con discapacidad, la ley nacional de protección de la salud mental y el Código Civil y Comercial establecen que las internaciones por motivos de salud mental deben ser consideradas como un recurso terapéutico de carácter restrictivo (es decir, solo procedentes en caso que no existan medidas menos restrictivas de la libertad), por el tiempo más breve posible  y deben contar con supervisión periódica (artículos 14, 15  y ccs., Ley 26.657 y artículo 41 del CCyC).

El proceso de control de legalidad elaborado en el Anteproyecto tiene por objeto reglamentar las garantías del procedimiento administrativo con control judicial establecido para las internaciones involuntarias (artículo 20, Ley 26.657) o no consentidas (artículo 41 del CCyC), de conformidad con las exigencias establecidas en  el Código Civil y Comercial, la ley de salud mental y su decreto reglamentario (artículos 20 al 26, Ley 26.657 y decreto 603/2013).

                   v.        Determinación de la capacidad

La regulación del proceso de determinación de la capacidad también tuvo como principal objetivo adecuar la legislación procesal a los principios y normas establecidas en la Ley nacional 26.657 sobre Derecho a la Protección a la Salud Mental y al Código Civil y Comercial de la Nación. En este ámbito, las principales novedades versan sobre la obligación de dar aviso de la solicitud de determinación de la capacidad  a la persona en cuyo beneficio se promueve el proceso y, si  se presenta y se opone, la posibilidad de continuar el trámite mediante las normas del proceso sumarísimo.

En los demás casos, se mantiene un proceso especial que regula expresamente la notificación personal a aquella persona en cuyo beneficio se promueve el proceso, y la oportunidad procesal para impugnar el informe interdisciplinario y para la realización de la  entrevista personal.

                 vi.        Divorcio

Teniendo en cuenta el peso de la autonomía de la voluntad reconocida a  partir de las modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial, se reguló un proceso especial de estructura monitoria que pretende independizar el divorcio del trámite establecido para las propuestas o convenios reguladores. La estructura monitoria tiene por finalidad invertir la estructura contradictoria, teniendo en consideración las limitaciones previstas por el ordenamiento de fondo para contradecir o reconvenir una petición de divorcio. Dicho en términos más sencillos, y ante las dificultades para hacer del divorcio un trámite administrativo, entendemos que la estructura monitoria, que estipula el dictado de la sentencia frente a una petición documentada, es la más acorde para sellar procesalmente la autonomía subrayada en el Código Civil y Comercial. 

Por otro lado, y teniendo en cuenta las exigencias establecidas por el artículo 438 del Código de fondo, respecto del deber de acompañar una propuesta reguladora como incentivo para la autocomposición de los efectos del divorcio, el Anteproyecto prevé un mecanismo novedoso que autoriza a la jueza o juez a  resolver de manera provisoria cuestiones contenidas en la propuesta individual cuando la parte requerida, intimada mediante la convocatoria a un encuentro, no contesta.

                vii.        Restitución internacional de niñas, niños y adolescentes.

En consonancia con la Ley Modelo sobre Normas Procesales  para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños (2007) se reguló un proceso de estructura monitoria para la restitución internacional de niñas, niños y adolescentes. Por su lado, cuando se plantee alguna de las oposiciones autorizadas por los convenios internacionales aplicables en la materia, se estipula una remisión al proceso sumarísimo. Además, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2642 del Código Civil y Comercial de la Nación, se incorporan  normas dirigidas a regular las facultades judiciales previas al inicio del proceso (medidas anticipatorias) y posteriores a la sentencia, destinadas a garantizar un reintegro seguro.

Por último, en materia de autorizaciones, aunque la mayoría de las legislaciones procesales de familia tenidas en cuenta (en especial, las de Mendoza, Entre Ríos y Rio Negro) le asignan un trámite especial, consideramos que las normas del proceso simplificado previstas en el Anteproyecto proporcionan la estructura adecuada para tramitar esta clase de conflictos, puesto que tienen toda la celeridad y sencillez probatoria necesarias.

 10.  Proceso ejecutivo, y ejecutivo de consumo

El Anteproyecto aborda específicamente la problemática del proceso ejecutivo de consumo. La emisión de un título ejecutivo en el marco de las relaciones de consumo -y su ejecución por la vía del proceso ejecutivo- ponen en crisis los sistemas de protección establecidos por la Ley 24.240 y el Código Civil y Comercial.

Por lo tanto, siguiendo precedentes de la Suprema Corte de Justicia (C. 121.684, C. 122.124, C. 122.155, y C. 122.436), y el principio de igualdad enunciado en este Anteproyecto, la propuesta es  que, cuando el título está originado en una relación de crédito para consumo, la ejecutante debe integrarlo con documentación que demuestre los términos de la relación del crédito subyacente. 

La documentación debe contener, al menos, la siguiente información:

1) El nombre o razón social y domicilio de la proveedora o proveedor del crédito y, en su caso, de la intermediaria o intermediario que comercialice el bien o servicio financiado.

2) La descripción del bien o servicio objeto del contrato cuyo precio se financia.

3) El precio de contado del bien o servicio en cuestión.

4) El saldo de deuda y la cantidad financiada.

5) La cantidad de pagos a realizar por la deudora y su periodicidad, así como el detalle de los pagos ya realizados.

6) La tasa de interés efectiva anual y el total a pagar por este concepto.

7) El sistema de amortización de capital y cancelación de los intereses.

8) El detalle de gastos, comisiones, cargos y otros conceptos extras o adicionales.

9) El costo financiero total de la operación de crédito.

Cuando la jueza o juez considere probable la existencia de una relación de consumo, antes de dar trámite a la ejecución deberá requerir de oficio la integración del título. Con esa información debe evaluar, también de oficio, el posible carácter ilegal o abusivo de cualquier cláusula contractual. En especial, debe controlar que la tasa de interés acumulada sea razonable y no confiscatoria.

Según ese análisis resolverá sin más trámite (a) si el proceso ejecutivo puede continuar con base en el contrato original sin modificaciones, o (b) si lo hará en base al contrato original sin las cláusulas declaradas ilegales o abusivas, o (c) si continuará como un proceso de conocimiento, por la falta o insuficiente integración del título de consumo, o porque la supresión de las cláusulas declaradas ilegales o abusivas vuelva dificultoso el trámite ejecutivo.

Se prevé, además, una excepción específica de falta de integración del título que la parte ejecutada puede plantear cuando la relación de consumo no haya sido informada por la ejecutante.

Si la excepción de falta de integración del título resulta procedente, además de los costos, se impondrá a la ejecutante una multa de hasta el monto del capital reclamado. Se busca, claramente, alentar la buena fe y la completa información por parte de quien viene a ejecutar un título basado en una relación de consumo.

 V.           Novedades en las actuaciones y momentos del proceso

1.    Competencia

                       i.    Regulación del centro de vida

En línea con el desarrollo jurisprudencial efectuado respecto del artículo 3 inciso f) de la Ley nacional 26.061 de Promoción y Protección de Derechos del Niño y con el Código Civil y Comercial, cuando se trata de procesos en los que se decide de modo principal derechos de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces, se incorporó el concepto de centro de vida como criterio de atribución de competencia territorial. Las razones para delimitar el centro de vida como criterio, se vinculan con las garantías de tutela judicial efectiva e inmediación que deben reforzarse en este tipo de casos (artículos 35, 36, 112, 581, 615, 613, 716 y ccs.).

Sin embargo, su naturaleza esencialmente modificable e indeterminada, ha generado numerosos conflictos negativos de competencia que conspiran contra la realización de la finalidad buscada, como lo demuestra la extensa jurisprudencia desplegada por los tribunales superiores provinciales e incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En virtud de ello, y con la pretensión de contribuir con una aplicación uniforme dentro del territorio provincial, el Anteproyecto recepta un concepto basado en la residencia habitual, que recogen los convenios internacionales sobre restitución internacional de personas menores de edad, que comprende y refuerza la noción de estabilidad y legitimidad. Además el Anteproyecto impone a las partes la carga de informar la modificación del centro de vida, y regula un trámite para los casos en que corresponda alterar la  competencia  en virtud de su modificación.

                      ii.     Pronunciamiento sobre medidas cautelares dictadas por juezas y jueces incompetentes

El Anteproyecto ha reiterado la previsión del Código vigente en cuanto al deber de las juezas y jueces de abstenerse de dictar medidas cautelares cuando el conocimiento del proceso no sea de su competencia, pero agregó la excepción específica del caso de las personas que presumiblemente encuadren en situación de vulnerabilidad en los términos de la norma que prevé los requisitos y efectos de tal declaración.

Asimismo, para el mejor control de esta medida cautelar dictada por una jueza o juez incompetente, se establece que, dentro de los 5 días de recibida la causa en el juzgado que sí es competente, debe realizarse un nuevo análisis de la pretensión cautelar y ratificar su vigencia o dejarla sin efecto fundadamente.

En caso de que no se dicte tal resolución en el plazo previsto, se produce la caducidad de la medida cautelar.

De tal modo se busca evitar supuestos en los que una medida dictada por una jueza o juez incompetente condicione -no obstante esa incompetencia- todo el trámite posterior del proceso. Se desalienta también el forum shopping a los efectos de la obtención de una medida cautelar que, aunque haya quedado firme, deberá luego ser revisada por el juzgado que sí resulte competente y puede caducar de pleno derecho.

                     iii.    Competencia en los procesos colectivos

En lo tocante a la competencia, el Anteproyecto incluye dos novedades respecto de los procesos colectivos.

Por un lado, se amplía la posibilidad de elección de la parte actora al incluirse, junto al domicilio de la demandada, el de cualquiera de sus sucursales u oficinas donde se realicen contrataciones o se exteriorice la práctica colectiva que sea causa de la pretensión. Por otra parte, una vez obtenida una sentencia colectiva de condena, cada persona integrante del grupo puede ejecutar individualmente la sentencia de condena de responsabilidad genérica en su propio domicilio.

En ambos casos se facilita el acceso a la justicia. Por un lado, porque se permite que el legitimado colectivo litigue en el lugar en el que se produjo el alegado daño; lugar en el que -como regla- se encontrará la mayor parte de las personas afectadas. Por otra parte, porque una vez dictada la sentencia de responsabilidad genérica, el colectivo puede disolverse de modo que cada persona individualmente afectada llegue a la liquidación y ejecución con la mayor economía de costos.

                     iv.    Competencia en los procesos de revisión y nulidad de cosa juzgada

La inclusión de un proceso especial de declaración de nulidad de la cosa juzgada y revisión de sentencia hizo necesario agregar en el Anteproyecto una previsión específica respecto de la competencia.

Se ha optado por asignarla al juzgado que sea competente en razón del territorio y la materia pero con excepción de aquél ante el que tramitó el proceso cuestionado.

La solución resulta evidente: la materia y el territorio se mantienen sin cambios respecto del proceso en el que se ha dictado la sentencia supuestamente nula, pero parece inconveniente que la misma jueza o juez que emitió ese pronunciamiento sea quien vaya a revisarlo.

Por lo demás, es la misma solución prevista por el Proyecto de 2019 para la Provincia, y por el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (2019).

                      v.     Reglas especiales de protección para procesos ejecutivos de consumo

Bajo esta matriz de dotar de precisión a los trámites en función de las particularidades de cada uno de los conflictos, también se ha establecido una regla específica de competencia para los procesos ejecutivos de consumo.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia estableció doctrina legal indicando que el título de consumo debe ejecutarse ante la jueza o juez que corresponde al domicilio real del librador (SCBA, C. 109.193 "Cuevas, Eduardo Alberto contra Cáceres, Claudio Maximiliano. Cobro Ejecutivo”).

Por lo tanto, y de modo acorde con esa doctrina legal, en los procesos ejecutivos de consumo el juzgado competente será siempre el del domicilio de la deudora o deudor.

Por otra parte, para evitar la repetición de trámites y favorecer la economía procesal, se prevé que todos los procesos ejecutivos de consumo contra una misma persona se tramiten ante la jueza o juez que intervino en el primero de ellos.

 2.    Recusación y excusación

                       i.    Supresión de la recusación sin causa

En su Proyecto de Código Procesal de 1935, al analizar la recusación sin expresión de causa, David Lascano señalaba que “la situación de nuestro medio social parece exigir que por el momento se mantenga dicha institución (…) Por eso, sin desconocer que es doctrinariamente inobjetable el razonamiento que hacen los abolicionistas, hemos creído conveniente no perder la realidad de la vida en un asunto eminentemente práctico como el presente”. Recordaba así, por ejemplo, a la Primera Conferencia Nacional de Abogados de 1924 durante la cual la propuesta de suprimir la recusación sin causa tuvo tan unánime oposición que la Comisión respectiva se apresuró a retirarla sin siquiera discutirla. Sobre esa base, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, luego, el Decreto-Ley 7425/68 admitieron la recusación sin expresión de causa.

Pero desde el recordado Proyecto Lascano, e incluso antes, se ha criticado la recusación sin expresión de causa. Señalaba Lascano en 1935 que las legislaciones extranjeras, fundamentalmente las europeas, había proscripto en forma casi absoluta ese instituto por considerar que, si no existen causas expresables, no hay razón para agraviar a los jueces con reservas de sospecha.

La recusación sin causa puede ser utilizada como una vía fértil para buscar una injustificada dilación del proceso y hasta como una vía indirecta para elegir a la jueza o juez que tomará intervención.

En el texto que se propone se elimina la recusación sin expresión de causa. Como señaló un antiguo fallo, hacer una interpretación restrictiva “no causa gravamen porque el litigante puede siempre recusar exponiendo las razones en que se funda, para separar al juez que no ofrece garantías de imparcialidad” (Cám. Segunda de La Plata, Sala II, de La Plata, en JA 1948-II-246, LL 52-222).

Con el mismo sentido, la eliminación no priva a las partes de recusar a la jueza o juez con la concreta expresión de la causa que se invoca, lo que resulta más consistente con los principios de transparencia y publicidad del proceso. Cualquiera sea la concepción de la democracia que acojamos, las peticiones que se realicen a instituciones públicas, y las decisiones que se adopten, deben estar basadas en razones públicas. Por definición, una recusación sin causa no puede sustentarse ni resolverse con basamento en razones públicas, y por ello debe ser suprimida del Código. Además, con esta supresión, se alejan las prácticas tendientes a dilatar el proceso o escoger el juzgado en el que tramitará la causa. Finalmente, y como contrapartida, se han explicitado y actualizado más causales de recusación con causa.

                      ii.     Nuevas causales

En complemento de la eliminación de la recusación sin expresión de causa, las causales de recusación se han incrementado, actualizado y sincerado.

Por un lado, se adecuaron las causales a las nuevas formas de familias reconocidas en el Código Civil y Comercial,  las uniones convivenciales y la familia ensamblada. 

Por otro lado, se propone una actualización de la causal del artículo 17 inciso 6 del Código vigente (“ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la Ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Suprema Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia”) y se aclaró  que la recusación procede si la denuncia es anterior al inicio del proceso o si, aun siendo posterior, el Jurado de Enjuiciamiento admitió la acusación. 

También se reemplazó la expresión ambigua de “tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o frecuencia de trato” por la causal más clara y explícita de “tener con alguna o alguno de las o los litigantes amistad u otra relación afectiva, sexoafectiva, o sexual, que se manifieste con frecuencia”. Como se mencionó, las causales de recusación dejan de ser vagas o ambiguas para ser claras y explícitas.

De modo complementario, se propone la modificación del Código vigente en cuanto deja librada a criterio de la cámara de apelación la apertura a prueba del incidente de recusación cuando la jueza o juez recusados nieguen los hechos. Así, la obligatoriedad de abrir el incidente de recusación a prueba cuando los hechos hubieran sido negados por la jueza o juez recusados busca compensar la eliminación de la recusación sin expresión de causa.

En efecto, si existe una causa, es necesario expresarla para poder ejercer la recusación. Además, una vez expresada la causa, la parte tiene el derecho a probarla.

 3.    Deberes de juezas y jueces

                       i.    División entre deberes generales, deberes relativos a las audiencias y deberes relativos a la gestión del caso

El Anteproyecto procuró superar la antigua discusión sobre los poderes-deberes de las juezas y jueces y ordenarlos de modo de aclarar los ámbitos de aplicación de cada uno.

Por un lado, queda claro que se trata de deberes. Ni facultades ni “poderes-deberes”.

Por otra parte, se los ubica en tres categorías diferentes: deberes generales de las juezas o jueces, deberes de las juezas y jueces respecto de las audiencias y entrevistas, y deberes en la gestión del caso.

Lo atinente a los deberes generales ha sido analizado en distintas parcelas de esta exposición.

En lo que toca a las audiencias, el primer deber de las juezas y jueces es el de asistir a las audiencias y permanecer en ellas de modo indelegable durante todo su desarrollo. El incumplimiento de este deber conlleva la nulidad insanable. Esta nulidad, por lo tanto, puede ser declarada de oficio o planteada en cualquier momento aún por quien haya consentido el vicio. Una práctica tan arraigada como la delegación de las audiencias en funcionarias y funcionarios o, incluso, empleadas o empleados, requería para su corrección una herramienta de fuerza suficiente. Además, y como se mencionó más arriba, el deber de asistencia a las audiencias se acompaña de la reducción de su cantidad respecto del Código vigente y la implementación de una oficina de gestión judicial que aliviane a juezas y juezas de tareas administrativas.

Por otro lado, las juezas y jueces tienen el deber de gestionar eficiente y adecuadamente el proceso para garantizar su efectividad y duración razonable.

Este deber incluye la adopción de medidas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas y procurar la economía procesal, señalar los defectos u omisiones de las peticiones, evitar nulidades y cumplir personalmente las diligencias que se ponen a su cargo.

Pero no solo ello, sino que expresamente se establece el deber de impulsar de oficio el proceso. Este deber no es subsidiario del de las partes, ni se encuentra sujeto a condiciones, excepto el necesario respeto del derecho de defensa a través de la posibilidad de las partes de ejercer la contradicción.

Correlativamente el Anteproyecto no ha previsto la caducidad de la instancia -que sería incoherente con el deber de impulso a cargo de la jueza o juez- sino un supuesto de desestimación de la pretensión en aquellos casos en los que el impulso oficioso resulta imposible sin el comportamiento adecuado de la parte.

                      ii.     Especial protección a las personas en situación de vulnerabilidad

Tal como fue desarrollado en las matrices rectoras, el Anteproyecto establece distintos dispositivos de protección a las personas en situación de vulnerabilidad.

Asimismo, en consonancia con los principios del Anteproyecto, cuando existan personas en situación de vulnerabilidad, las juezas y los jueces deben evitar que la desigualdad de las partes se traduzca en una desventaja en el ejercicio de los derechos y garantías en juego.

En forma concordante, cuando intervienen en el proceso personas en situación de vulnerabilidad o niños, niñas, adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces, las juezas y jueces tienen el deber de dictar, de oficio o a pedido de parte, las medidas necesarias para la protección de sus derechos.

                     iii.    Recepción de las partes, abogadas y abogados, solo de modo conjunto

Como se explica en la parte general, el Anteproyecto ha previsto un proceso oral con audiencias que permitan la inmediación entre las partes y la jueza o juez.

La audiencia es el acto procesal en el que las partes formulan sus planteos en forma personal ante la jueza o juez y en presencia de la parte contraria, lo que garantiza la bilateralidad o contradicción inherente al derecho de defensa (artículo 18 de la Constitución Nacional).

La contrapartida de ese acto procesal de comunicación pública entre las distintas personas que intervienen en el proceso es la prohibición que se impone a juezas y jueces de reunirse o recibir información unilateralmente de alguna de las partes para tratar asuntos relativos al proceso.

Toda la información que la jueza o juez deba recibir de las partes debe ser públicamente expuesta en el proceso y susceptible de confrontación por la otra parte, sin que resulte admisible que una de ellas aproveche un conocimiento personal, o simplemente la buena disposición del tribunal, para plantear alegaciones a espaldas de la otra.

Es posible, no obstante, que alguna de las partes, su abogada o abogado consideren necesario tener una conversación con la jueza o juez fuera del ámbito de la audiencia para aclarar, por ejemplo, cuestiones relativas al trámite. En tal caso, ante el pedido de reunión, debe avisarse a las demás partes para permitir su presencia.

 4.    Deberes del equipo técnico interdisciplinario

En consonancia con los deberes de las juezas y jueces y las consejeras y consejeros de familia, y la importancia que reviste la interdisciplina en los procesos de familias, se incorporó una norma destinada a regular los deberes de las y los integrantes del equipo técnico interdisciplinario (artículo 706 inciso b del Código Civil y Comercial). En  virtud de ello, se establece el deber de asistir a los encuentros o audiencias cuando sean convocados por la jueza o juez, la consejera o el consejero de familia, de elaborar los informes técnicos interdisciplinarios que les sean requeridos, de diseñar estrategias para facilitar la concreción de acuerdos, y supervisar su ejecución y la de las resoluciones judiciales.

 5.    Presentación de amigas y amigos del tribunal en todas las instancias

La figura del amicus curiae (amigo del tribunal) permite a terceras personas, ajenas a un proceso judicial, presentarse para ofrecer argumentos y opiniones que colaboren con la solución del conflicto.

En general, se exige que estas personas cuenten con experiencia en los aspectos sobre los que se discute. La principal finalidad del instituto es asistir al juzgado o tribunal y dar razones y argumentos especializados sobre las cuestiones que se debaten en el proceso.

Si bien esta figura originariamente fue considerada como una colaboradora que buscaba ayudar al tribunal a cumplir con eficacia y objetividad sus funciones (y de allí su nombre: "amigo del tribunal"), cabe destacar que, en épocas más recientes, se ha reconocido a la figura su parcialidad y su carácter de persona interesada en el modo de resolverse el caso.

En esta materia, el Anteproyecto propone una regulación de la oportunidad, forma y alcances de la intervención de las amigas y amigos del tribunal en el contexto de casos de trascendencia o interés público. Si bien en la actualidad la participación de las amigas y amigos del tribunal se encuentra regulada para los trámites ante la Suprema Corte, el Anteproyecto regula su intervención en instancias inferiores y entre las modalidades de su intervención exige que explicite una posible resolución del caso. Por último, también se establecen limitaciones al contenido de su participación para evitar que se afecte el debido proceso y el orden del trámite (prohibición de introducir hechos o pruebas nuevas), y se asigna al memorial el carácter de declaración jurada (con las consecuencias penales y civiles que implica su falsedad).

 6.    Eliminación del patrocinio

El texto propuesto suprime la figura del patrocinio legal, así como la actuación de la abogada o abogado patrocinante. De esta manera en todos los casos la abogada o abogado ejercerá la representación procesal de la parte a la que asista.

Este cambio representa una ventaja sustancial a la hora de gestionar el expediente digital, porque la parte que actúa por su propio derecho ordinariamente no cuenta con una firma electrónica o digital que le permita firmar las presentaciones. Esta situación lleva a adoptar procedimientos complejos (cuando no ficcionales), tales como proponer que la abogada o abogado haga suscribir a su cliente el escrito en papel para luego constituirse en depositaria o depositario de ese escrito y, en lugar de adjuntarlo al expediente, efectúe una presentación electrónica con el mismo texto. Todo ello sujeto a la posibilidad de que el juzgado -a pedido de parte o de oficio- requiera la presentación del escrito en papel firmado por la parte.

Esta situación nos llevó a preguntarnos si valía la pena mantener el régimen dual (patrocinio y representación) frente a las desventajas que plantea en orden al expediente digital. Y la respuesta fue negativa. Por un lado, porque la supresión del patrocinio es irrelevante en cuanto a la responsabilidad de abogadas y abogados. Por otro, porque esas responsabilidades deben ser aceptadas por las y los profesionales del derecho como parte inherente de su servicio a la comunidad. Veamos:

Usualmente se supone que la responsabilidad de la o el patrocinante, que no actúa en representación de la parte sino solo ejerciendo asesoría legal, sería menor. Entendemos que no lo es, al menos en cuanto a la dirección técnica del proceso y la obligación (y deber ético) de mantener informado a su cliente. En efecto, el propio artículo 52 del Código vigente establece la posibilidad de imponer la responsabilidad solidaria del apoderado con el patrocinante; y lo mismo prevé el Anteproyecto.

En el mismo sentido la jurisprudencia ha entendido que (i) la responsabilidad del o la patrocinante por el litigio es plena, (ii) la pérdida de contacto con la o el cliente no limita ni obsta a su responsabilidad, y (iii) los errores de trámite comprometen la responsabilidad de la abogada o abogado, aun cuando sea patrocinante. (CNCiv, Sala K, sentencia del 26/3/2003 También CNCiv, Sala C, en LL 1982- A-212,  CNCiv, Sala C, en LL 1978-C-530).

En virtud de lo anterior podemos sostener que:

1. El sistema dual (apoderada o apoderado y patrocinante) suele ir de la mano con la activa participación de quien ejerce la procuración, lo que en nuestra provincia usualmente no ocurre;
2. En punto a la atención del pleito, el impulso procesal, el asesoramiento jurídico y los eventuales errores de procedimiento, la responsabilidad de quien ejerce el patrocinio no resulta menor que la de quien ejerce la representación procesal;
3. El deber de impulsar el proceso corresponde tanto a la apoderada o apoderado como a la o el patrocinante, sin que la pérdida de contacto con el cliente pueda relevarlos de responsabilidad;

Por lo tanto, hemos tomado la opción de eliminar la figura del patrocinio letrado. Por supuesto, compensado ello con una mayor facilidad para el apoderamiento gratuito o muy económico.

En efecto, en el Anteproyecto la existencia del poder puede acreditarse con escritura pública, instrumento privado o acta labrada ante la oficina de gestión judicial.

Cuando el poder se otorga por instrumento privado la firma de la o el poderdante debe certificarse, pero se ha previsto cierta amplitud en cuanto a quiénes pueden cumplir esa certificación: escribana, escribano, funcionaria o funcionario judicial, o la persona designada al efecto por cada Colegio de Abogados Departamental.

Así, el Anteproyecto se adecua a lo establecido por el Código Civil y Comercial de la Nación, que eliminó el requisito de escritura pública para los poderes judiciales que establecía el artículo 1184 del Código de Vélez Sarsfield (también en el sentido de eliminar el requisito de la escritura pública para el apoderamiento judicial, ver Cámara de Dolores, “Gigena, Silvia G. c/ Gigena, Perla N. s/ División de condominio” causa 95.004, 11/02/16; Cámara Segunda Civil y Comercial de La Plata, Sala I, “Ortiz, Roberto y ot. c/ Sassaroli, Ana María y ot. s/ Propiedad horizontal” causa 119.961, 10/03/16).

 7.    Participación de las niñas, niños y adolescentes con abogada o abogado

El artículo 27 de la Ley Nacional 26.061 de Promoción y Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes establece el derecho de las niñas, niños y adolescentes a contar con asistencia letrada preferentemente especializada y, cuando no se cuente con recursos económicos, también gratuita. Por su parte, el Código Civil y Comercial reconoce el derecho a intervenir con asistencia letrada y regula el sistema de capacidad y representación de las personas menores de edad sobre la base del principio autonomía o capacidad progresiva (artículos 26, 261, 639 y ccs). En sintonía con esta normativa de fondo, el Anteproyecto reconoce de modo expreso el derecho de las niñas y niños con madurez suficiente y de las y los adolescentes a participar en el proceso judicial con una abogada o abogado de su confianza, y el correlativo deber de las juezas y jueces de informarles sobre la existencia del derecho.

Por su parte, en paralelo a la presentación de este Anteproyecto, también se pone en consideración una reforma integral de la Ley 14.568 que regula la intervención de la abogada y abogado de niñas, niños y adolescentes en el ámbito de la provincia.

 8.    Demanda

                       i.     Identificación precisa de hechos esenciales

A la estructura básica de la demanda prevista por el Código vigente, el Anteproyecto agrega precisiones destinadas a agregar claridad al reclamo. Así se establece expresamente que debe indicarse la pretensión o pretensiones que fundan la demanda e incluir una lista numerada de los hechos esenciales que específicamente constituyen la causa de cada pretensión.

Esta mención procura (i) que la parte actora delinee su reclamo con la mayor precisión, (ii) permitir una más específica y adecuada defensa de la persona que debe contestar la demanda, y (iii) facilitar la tarea de la jueza o juez durante la audiencia preliminar al momento de establecer el objeto del proceso y los hechos alegados, controvertidos y conducentes que deben ser probados. Esto no obsta, por supuesto, al relato de los demás hechos que la parte actora considere necesarios agregar.

También se incorpora la carga de efectuar una declaración jurada sobre la existencia de causas conexas de las cuales la parte tenga conocimiento, con fines de economía procesal.

Finalmente, el Anteproyecto prevé la posibilidad de que las normas prácticas establezcan modelos (no obligatorios) de demanda y contestación,  incidente de nulidad, recursos y quejas. Con estos modelos se busca no solamente brindar guías de actuación a las y los profesionales, sino también buscar mayor celeridad en la tramitación de las causas a partir de la uniformidad de criterios que organizan las distintas presentaciones.

                      ii.     Formularios

En algunos supuestos específicos el Anteproyecto prevé que la demanda y la contestación se presenten, de modo obligatorio, en los formularios que establezcan las normas prácticas. Específicamente se contempla para el caso de los procesos simplificados, procesos de estructura monitoria, reparaciones urgentes, mensura, ejecución de sentencia, segunda copia de escritura pública, demanda ejecutiva y oposición al proceso ejecutivo.

Se trata de casos de escasa complejidad fáctica en los que la aplicación de un formulario permite asegurar que se cumplan todos los requisitos y se completen los datos necesarios sin sacrificar contenido.

La omisión de la presentación del formulario en los casos en que sea obligatoria no implicará que se desestime la presentación sino que se ordenará que se la adecue al formulario.

 9.    Contestación

                       i.    Oposiciones a la demanda y reconvención. Distinción analítica entre impedimentos procesales, excepciones y defensas 

Para agregar precisión a la sistemática algo confusa del Código vigente respecto de excepciones y defensas, el Anteproyecto distingue entre impedimentos procesales (fundados en la falta de configuración de presupuestos que hacen a la válida constitución del proceso), excepciones (fundadas en la inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones) y defensas propiamente dichas (fundadas en la falta de derecho).

Hecha la distinción, se especifican los requisitos para el planteo y las consecuencias de la admisión de cada una de ellas.

 10.  Medidas cautelares

                       i.    Facultad de dictarlas de oficio

Como regla, tal como sucede en el Código vigente, las medidas cautelares se dictan a pedido de alguna de las partes. No obstante, si la jueza o juez advierte la existencia de riesgo para la integridad psicofísica de alguna persona, puede dictar medidas cautelares de oficio. 

Por supuesto, se deja aclarado que la misma facultad podrá ejercer cuando lo prevean otras leyes.

Sin perjuicio del carácter dispositivo de muchos procesos, la efectividad de la tutela judicial es una garantía establecida por el artículo 15 de la Constitución de la Provincia y las juezas y jueces no solo pueden sino que deben, ejercer sus atribuciones en procura de tal garantía.

                      ii.     Excepto riesgo de ineficacia, aviso previo

El objetivo de las medidas cautelares es evitar que el objeto de la pretensión se vea frustrado antes de la finalización del proceso. En algunos casos, se pospone el ejercicio del derecho de defensa porque se considera que el aviso previo del dictado de la medida puede frustrar, justamente, su objeto -y con ello la pretensión de fondo-. Sin embargo, que esto suceda en algunos casos no debe traducirse en que la regla sea el dictado de las medidas sin aviso. 

En línea con lo anterior, el Anteproyecto propone que siempre que no exista riesgo de que la medida resulte ineficaz para proteger los derechos en juego, previo a resolver, la jueza o juez deberá dar aviso a la contraria por la cantidad de horas o días que considere razonable de acuerdo con las circunstancias del caso, con un máximo de 3 días.

En los casos de naturaleza exclusivamente patrimonial contra el Estado provincial o municipal, siempre se dará aviso de la medida peticionada en los términos establecidos en el párrafo anterior.

                     iii.    Patrimonio de la solicitante y asimetría entre las partes como criterios para fijar contracautela

La jueza o juez graduará el tipo y monto de la contracautela de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho, según las circunstancias del caso. Hasta aquí el Anteproyecto mantiene las reglas generales para delimitar el monto de la contracautela. Sin embargo, aplicando el principio de igualdad, que obliga a no traducir en desventajas procesales las desigualdades de las partes, se exige que la jueza o juez también tenga en cuenta el patrimonio de la persona que lo solicita y la desigualdad y la asimetría de poder entre las partes.

Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias, de personas de acreditada responsabilidad económica o seguro de caución o prestarse caución juratoria.

                     iv.    Regla de caducidad de medidas trabadas antes del inicio del proceso, con excepciones en los procesos especiales de alimentos a favor de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces

Se mantiene, en el Anteproyecto, la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares trabadas antes de la demanda si, dadas las condiciones para su interposición, no se la plantea en el plazo de 10 días.

No obstante, se establecen dos excepciones importantes.

En los procesos de determinación de la capacidad y en los procesos de familias en los que se ordenen medidas de atribución o exclusión de la vivienda familiar, alimentos provisorios, o vinculadas con el ejercicio del cuidado personal, la guarda o tutela de niñas, niños y adolescentes, la jueza o juez podrá ampliar el plazo de caducidad hasta un máximo de 90 días, lo que requiere de resolución fundada.

Por otro lado, en el caso de los alimentos provisorios a favor de niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces, la caducidad no se produce de pleno derecho. En cambio, la persona afectada por la medida puede solicitar una vez vencido el plazo de caducidad, que se intime a la actora para que en el plazo de 30 días inicie la demanda bajo apercibimiento, ahora sí, de caducidad.

                      v.     Reconocimiento de la tutela anticipada pero rechazo a las medidas autosatisfactivas 

El Anteproyecto incluye expresamente la posibilidad de anticipar, de modo cautelar, el objeto de la pretensión principal cuando el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho resulten suficientes.

En esta línea se ha seguido la corriente doctrinaria y jurisprudencial (v. "Camacho Acosta c/ Grafi Graf S.R.L. y otros", CSJN, Fallos 320:1633 y “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/artículo 250 del C.P.C.”, La Ley Online; AR/JUR/76491/2011, entre otros) que mejor abastece la protección de los derechos de la solicitante y la garantía de defensa en juicio de quien debe cumplir la medida (SCBA, C. 119.234, "L. , M. G. contra N., W.S. . Medida precautoria", entre otros).

De este modo el Anteproyecto deja de lado las llamadas “medidas autosatisfactivas” que, si se consideraran definitivas pero sin previa contradicción, implicarían una violación al debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 8 de la CIDH). Buena parte del Anteproyecto se encuentra atravesado por una matriz de oficiosidad, pero esta matriz está contenida por el resguardo del derecho de defensa como paso previo a las decisiones jurisdiccionales. Del mismo modo, se ha dotado a la jueza o juez de la capacidad de dictar medidas cautelares de oficio, y hasta anticipar con estas medidas el objeto de la pretensión principal, pero no creemos apropiado que un proceso finalice sin escuchar a unas de las partes involucradas, por lo que hemos descartado la posibilidad de dictar “medidas autosatisfactivas.”

 11.  Prueba

                       i.     Posibilidad de incorporar prueba producida en otros procesos (siempre que la contraparte la haya controlado)

El Anteproyecto, en la misma línea que el Proyecto de Reforma del CPCCN de Morello, Arazi, Kaminker y Eisner -1993- y el Anteproyecto de Reforma del CPCC de la Provincia de Berizonce, de Lázzari, Roncoroni, Martínez y Vázquez -1998- regula la admisibilidad y valoración de las pruebas producidas en otro proceso. Esto se hace con el claro objetivo de agilizar los procesos y evitar la duplicación de la labor jurisdiccional y de las propias partes. Sin embargo, para evitar que esta práctica lesione el contradictorio y el derecho de defensa, se les asigna valor probatorio solo cuando la parte contra quien se hacen valer haya tenido oportunidad de controlarlas.

                      ii.     Carga variable de la prueba en función de las circunstancias del caso y de las particularidades de las partes

Se mantiene, para las partes, la carga de probar los presupuestos de hecho que invoquen como fundamento de sus pretensiones, defensas, impedimentos procesales o excepciones.

Pero, conforme el principio que indica que las desigualdades de las partes no deben traducirse en desventajas procesales, y teniendo en cuenta ciertas circunstancias fácticas especiales y lo establecido por el artículo 1735 del Código Civil y Comercial, la jueza o juez puede modificar la asignación de esta carga durante la audiencia preliminar o al momento de ordenar la producción de la prueba y previo aviso. Esto puede suceder, por ejemplo, cuando una de las partes tenga mayor facilidad para probar ciertos hechos complejos, tenga en su poder la fuente de prueba, cuente con conocimientos técnicos especiales o su contraria se encuentre en situación de vulnerabilidad o en una situación de asimetría de poder evidente.

Siempre en la línea de regular un proceso en el que prime la buena fe, sin perjuicio de la carga de la prueba, las partes tienen el deber de comportarse adecuadamente  para alcanzar el esclarecimiento de los hechos.

                     iii.    Prueba de oficio

No obstante la asignación de la carga probatoria que hace el Anteproyecto, las juezas y jueces de todas las instancias tienen el deber ordenar la producción de los medios de prueba necesarios para esclarecer las alegaciones de las partes, o los hechos cuya posible existencia resulte de otras pruebas o constancias de las actuaciones.

Este criterio marca dos pautas. Por un lado, el esclarecimiento de los hechos y la correlativa producción de la prueba es un deber, no una mera facultad de las juezas y jueces. Pero, por otro, este deber encuentra su límite en los hechos alegados por las partes y aquellos que surjan de las propias actuaciones, sin que la jueza o juez se convierta en una investigadora o investigador que sale en procura de información más allá de lo planteado por la actora y la demandada.

El Anteproyecto aclara, además, que en el supuesto de que se produzca prueba de oficio debe asegurarse siempre el derecho de la otra parte de ofrecer y producir prueba contraria, controlar la producción de la prueba y alegar sobre su mérito.

                    iv.    Replanteo de prueba en segunda instancia y en la Suprema Corte

Tal como ocurre en el Código vigente, las partes pueden replantear en cámara la prueba cuya producción haya sido denegada o aquella respecto de la cual hayan sido declaradas negligentes.

Pero, además, el Anteproyecto admite que, cuando durante el trámite del recurso se ordene la producción de prueba, se avisará a las partes para que puedan también replantear aquella que haya sido rechazada en la instancia anterior (primera o segunda instancia).

                      v.     Regulación de la negligencia, con flexibilidad para el caso de personas en situación de vulnerabilidad

El Anteproyecto recoge un criterio jurisprudencial arraigado según el cual no procede la declaración de negligencia si la parte que la solicita tiene todavía prueba pendiente de producción.

Además, en el caso puntual de personas en situación de vulnerabilidad, junto con el aviso del pedido de negligencia, la jueza o juez deberá intimarla para que produzca la prueba respectiva en el plazo improrrogable de 15 días. Se otorga así una protección adicional.

                     vi.    Supresión del concepto de sana crítica

El Código vigente establece que la prueba será valorada según las reglas de la sana crítica. El Anteproyecto propone suprimir el concepto, porque creemos que no aporta demasiado a la labor a realizar por juezas y jueces al momento de valorar la prueba.

Etimológicamente crítica proviene verbo κρίνειν -“krínein”- que podría traducirse como discernir, separar, distinguir, pero también juzgar. De acuerdo con esta primera aproximación, sostener que las juezas o jueces tienen que juzgar de acuerdo con las reglas del sano juicio no tiene demasiado sentido. En estos términos, entonces, conviene desechar la idea misma de sana crítica.

Por su parte en la tradición de la filosofía moderna y en el discurso de las ciencias sociales, la palabra crítica tiene connotaciones que poco se vinculan con la labor de juezas y jueces al valorar la prueba.

En un registro más propio del discurso filosófico, la crítica supone un ejercicio que intenta dar cuenta de las condiciones de posibilidad de prácticas, discursos, e instituciones. En esta tradición, el origen moderno de la crítica se sitúa en la obra de Immanuel Kant. Solo para mencionarlo, en la Crítica de la Razón Pura (en especial en su segunda edición) Kant se pregunta si la metafísica puede transitar el seguro sendero de la ciencia, y en ese marco se interroga por la condición de posibilidad del conocimiento (y los límites de la razón), en Fundamentos de la metafísica de las costumbres y en Crítica de la razón práctica, se interroga por la condición de posibilidad (y a la vez los límites) del actuar moral de los hombres, y finalmente en  la Crítica del juicio, o de la facultad de juzgar, o del discernimiento de acuerdo a las posibles traducciones de Urteilskraft, Kant se pregunta por las condiciones de posibilidad (y a la vez límites) del discernimiento estético.

Por su lado, a partir de la obra y las lectoras y lectores de Karl Marx, el concepto de crítica en las ciencias sociales tomó otra formulación y adquirió otros alcances. No es el lugar para desplegarlo con detalle, pero fundamentalmente a la luz de la lectura que hace Max Horkheimer en Teoría tradicional y teoría crítica, y de Jürgen Habermas en Conocimiento e interés, la crítica alude a un tipo de conocimiento orientado hacia la emancipación. Este tipo de enfoques supone asumir que en un contexto de opresiones y subordinaciones existen ciertos modos de construir conocimiento que pueden reproducirlas y justificarlas, mientras que las teorías críticas se encuentran guiadas por una tarea contraria: la emancipación. 

De esta manera, si acudimos a la etimología, la filosofía y las ciencias sociales, el concepto de crítica parece no tener ninguna vinculación con la labor de valoración de la prueba. Por su lado, el concepto de sanidad, consecuencia de un dispositivo que distingue algo sano de aquello que es insano, tampoco resulta aplicable en este caso.    

En vistas de quitar del discurso procesal conceptos que carecen de utilidad y solo suman opacidad, el Anteproyecto abandona el concepto de sana crítica y señala con mayor precisión que la jueza o juez, y también las y los jurados, deben valorar la prueba de modo conjunto e integrado.

Además, dado que el modo de comprobar esta valoración es a través del análisis de la motivación de la sentencia, se establece expresamente el deber de expresar opinión sobre todas las pruebas producidas y explicar qué valor se le asigna a cada una de ellas y las razones por las cuales algunas tienen más peso que otras.

Respecto de la prueba pericial, y dadas las peculiares características de la prueba científica, solo se admite que la jueza o juez se aparte de sus conclusiones cuando existan motivos serios y explicitados,  y prueba en contrario que permita desvirtuarla.

                   vii.     Regulación de prueba documental en formato digital

Así como el expediente en papel desaparece paulatinamente, también se reduce el número de documentos que se extienden en soporte físico (papel). Correspondía, por lo tanto, regular el modo en que se produce la prueba documental cuando se trata de documentos electrónicos.

En estos casos, dada la variedad de formatos, soportes y dispositivos, se optó porque sea la jueza o juez quien indique las especificaciones técnicas a las que debe adecuarse el ofrecimiento. Por su parte, y dada la constante variación en la temática se optó por  remitir a las normas prácticas el establecimiento de los  marcos generales que puedan ir adecuándose a la tecnología en evolución.

El Anteproyecto aclara que, en la producción de la prueba debe protegerse la privacidad de las personas emisoras y receptoras de los mensajes y analizarse exclusivamente aquellos que señale el juzgado.

                  viii.    Sanciones por borrar prueba documental

La prueba documental (en papel o en formato digital) puede encontrarse en poder de una de las partes.

Tal como ocurre en el Código vigente, si la parte a la que se requiere que agregue documentos en su poder se niega, ello puede tomarse como un indicio en su contra si la existencia y contenido resultan manifiestamente verosímiles. Lo mismo se establece en el Anteproyecto para el caso de falta de comportamiento adecuado  de una de las partes para la comprobación de la existencia, autoría, remisión o recepción de un documento electrónico.

Pero, además, siempre en la misma línea de exigir un comportamiento adecuado  con el curso del proceso judicial y sancionar los comportamientos inadecuados y contrarios a la ley, el Anteproyecto prevé una solución específica para el caso en que la documentación que se solicita sea suprimida.

Así se establece que, si se prueba fehacientemente la existencia del documento y que la parte requerida lo suprimió una vez conocida la existencia del conflicto o proceso, o que se negó a presentarlo luego de que le fue requerido, la jueza o juez rechazará inmediatamente la pretensión o defensa de la parte responsable y enviará los antecedentes al fuero penal. Esto implica sencillamente que quien miente sobre la existencia de un documento si luego se prueba esa existencia, o quien suprime o elimina el documento que perjudica su derecho, pierde sin más el litigio.

La misma solución se aplica si se acredita que la autoría, remisión, recepción o contenido del  correo, mensaje o documento digital es falso, o que fue eliminado una vez conocida de modo fehaciente la existencia del conflicto o proceso.

Lo gravoso de la solución propuesta se correlaciona con la palpable mala fe, el comportamiento inadecuado y contrario a deber, de quien actúa del modo indicado.

                     ix.    Regulación de la declaración de parte con preguntas de la jueza y juez, y de la contraparte

El Anteproyecto abandona el sistema de absolución de posiciones para declaración de las partes.

Este sistema fue tomado directamente por la legislación nacional y provincial de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, pero se remonta al procedimiento extraordinario del derecho romano en el que la parte que requería la confesión hacía afirmaciones (“pono, quod”) de donde deriva todavía la forma actual de las posiciones.

Sin embargo, el carácter extremadamente formalista de la absolución de posiciones se parece más a una trampa para las partes, que pueden incurrir en errores fatales, que a un dispositivo para conocer los hechos litigiosos.

En 1916, Salvador de la Colina se lamentaba del carácter formalista de la absolución de posiciones y la describía como “un torneo más o menos a propósito para lucir la insidia de los abogados y la suspicacia del absolvente”. 105 años después el Código vigente mantiene ese formalismo para la confesión judicial.

En el Anteproyecto la absolución de posiciones se reemplaza por la declaración de parte, en línea con los Códigos y proyectos de reforma más recientes.

En este caso, la jueza o juez formulará en forma clara y precisa las preguntas que estime convenientes. También las partes podrán preguntar por intermedio de sus abogadas o abogados, siempre bajo el control de la jueza o juez.

Si la parte que declara alega ignorancia u olvido, contesta en forma evasiva o no contesta, ello puede constituir una presunción desfavorable y será valorado en la sentencia.

El Anteproyecto toma posición respecto de la actividad de la jueza o juez durante la audiencia: no se limita a escuchar, en un rol pasivo, las preguntas que hagan las partes o sus abogadas o abogados, sino que debe preguntar e indagar en forma activa. Sería incoherente proyectar la figura de una jueza o juez activo y dotado de facultades oficiosas y luego impedirle que interrogue a las partes durante la audiencia.

                      x.     Prueba testimonial: a- supresión del impedimento de declaraciones testimoniales de parientes; b- facultades de la jueza o juez y de las partes para preguntar

También en el marco de la prueba testimonial el Anteproyecto ha eliminado solemnidades como el interrogatorio por escrito, y ha adoptado la modalidad más moderna de libre interrogatorio por la jueza o juez y las partes o sus abogadas  y abogados.

Además, en consideración a la corriente jurisprudencial que postula la conveniencia de que sea la jueza o juez quien decida con márgenes amplios sobre la admisibilidad de las personas propuestas como testigos y conforme a lo previsto expresamente en el artículo 711 del Código Civil y Comercial para los  procesos de familias, se elimina el elenco de testigos excluidos que establece el Código actual. En cambio, se incorpora una previsión más amplia que permite a la jueza o juez relevar de prestar declaración a las y los adolescentes, cónyuge, conviviente, hijas e hijos, hijas e hijos afines y otros parientes o referentes afectivos de las partes.

                     xi.    Prueba pericial: posibilidad de nombrar peritas y peritos por acuerdo de partes; intervención de las partes y abogadas y abogados en la prueba pericial delegada a normas prácticas; presentación de la pericia en la audiencia de vista de causa

El Anteproyecto adapta la prueba pericial al marco de un proceso por audiencias. Así es que se elimina la audiencia para la designación de 3 peritas o peritos que establece el actual Código para el proceso ordinario, y se establece que la designación y la determinación de los puntos de pericia tendrán lugar durante la audiencia preliminar.

La designación de la perita o perito, el examen pericial y la presentación del dictamen deben producirse en el plazo que corre entre la audiencia preliminar y la audiencia de vista de causa. Y ya en la audiencia de vista de causa la perita o perito responderá los pedidos de explicaciones de las partes o las ampliaciones que requiera la jueza o juez.

En el juicio por jurado, en cambio, el dictamen pericial se presenta directamente durante la audiencia de vista de causa, y allí la perita o perito lo explicará detalladamente y responderá a las preguntas que se susciten.

Con el fin de facilitar la producción de la prueba, se establece expresamente que cuando la perita o perito se elija de común acuerdo, las partes podrán también convenir sobre sus honorarios.

Finalmente, y para evitar que los anticipos de gastos se utilicen indebidamente como un adelanto de honorarios, se establece expresamente la obligación de rendir cuentas de los gastos bajo apercibimiento de deducir las sumas recibidas de los honorarios.

Queda para la legislación especial la adopción de un sistema integral de designación y remuneración de peritas y peritos.

                   xii.     Flexibilidad probatoria en procesos de prescripción adquisitiva vinculados con el derecho a la vivienda

El proceso especial de adquisición del dominio por prescripción tiene, en el Código vigente, dos previsiones expresas respecto de la prueba: impone la presentación de un plano del inmueble a adquirir visado por la autoridad competente y la necesidad de prueba compuesta, pues la sentencia no puede basarse únicamente en la testimonial.

El Anteproyecto, aun reconociendo la conveniencia de tales reglas sobre prueba, teniendo en cuenta el principio de igualdad y la especial atención a las situaciones de vulnerabilidad, establece excepciones respecto de la carga de acompañar el plano y de alcanzar una prueba compuesta.

En cuanto al plano, si se trata de una vivienda única de ocupación permanente y, al momento de plantear la demanda la parte actora tiene acceso a litigar sin gastos concedido por resolución firme, se permite  su sustitución por una precisa identificación del inmueble. En estos casos, la confección del plano se difiere para la etapa de ejecución de sentencia, sin perjuicio de la actividad oficiosa que la jueza o juez pueda considerar adecuada durante el proceso para la mejor identificación del inmueble y garantizar, de tal modo, el adecuado derecho de defensa.

Por su lado, como regla general se mantiene la exigencia de una prueba compuesta pero cuando la parte actora cuenta con acceso a litigar sin gastos, la jueza o juez tiene el deber de practicar de oficio el reconocimiento judicial, con lo que queda cubierta tal exigencia.

 12.  Hechos no invocados en la demanda o contestación

                       i.    Distinción analítica entre hechos pretéritos no conocidos y hechos nuevos

El Anteproyecto, igual que el Código vigente, permite que en ciertas circunstancias se agreguen documentos o se aleguen hechos luego de la demanda o contestación. Sin embargo, distingue según esos documentos y hechos sean “nuevos” (como los denomina el Código actual) o sean pasados pero no conocidos.

Así, los hechos pretéritos pero que las partes no conocían al momento de la demanda o contestación, pueden ser alegados con el ofrecimiento de prueba, hasta 5 días después de haber sido notificados de la fijación de la audiencia preliminar (con excepción de las pretensiones de orden público y en el caso de las personas en situación de vulnerabilidad, supuestos en los que el límite temporal no se aplica).

Ahora bien, si se trata del supuesto específico de documentos decisivos para la resolución del proceso, y se demuestra que la parte no pudo disponer de ellos por fuerza mayor o por la acción de la otra parte, pueden agregarse en cualquier momento antes de que la sentencia quede firme, y en cualquier instancia. Esta excepción a la preclusión tiende, una vez más, a favorecer a la parte que litiga de buena fe e incentivar el comportamiento adecuado en el proceso. Nadie puede beneficiarse de su comportamiento avieso.

Por otra parte, además de este sistema para la alegación de hechos pretéritos pero desconocidos, se regula la alegación de los documentos y hechos “nuevos”, es decir, aquellos que se han generado o acontecido luego de la demanda o contestación. Este tipo de hechos o documentos deben alegarse o agregarse dentro de los 3 días de conocidos y solo hasta 10 días antes de la audiencia de vista de causa.

Sobre estos hechos o documentos nuevos el Anteproyecto innova también en tres aspectos importantes: la oportunidad para alegarlos o agregarlos en segunda o posterior instancia, las consecuencias de su rechazo y la valoración de la conducta de quien alega hechos irrelevantes.

En cuanto a la oportunidad, el Anteproyecto establece que pueden alegarse cada vez que se venza el plazo para dictar sentencia en segunda o posterior instancia. Así, el vencimiento del plazo para dictar sentencia en cámara habilita a las partes para alegar hechos o documentos nuevos, posteriores a la oportunidad prevista en primera instancia. Y el vencimiento del plazo para dictar sentencia por la Suprema Corte nuevamente habilita a alegar hechos nuevos.

Por otra parte, el rechazo de un hecho o documento nuevo -salvo en el proceso de familias- impide a la parte que lo alegó plantear en lo sucesivo otro distinto. Se procura de esta forma incentivar que las partes sean cuidadosas y serias a la hora de alegar hechos o documentos nuevos.

Finalmente, y en el mismo sentido de incentivar comportamientos adecuados, la jueza o juez tendrá en cuenta, al momento de dictar sentencia, si el hecho o el documento era relevante o irrelevante respecto de las cuestiones planteadas.

 13.  Sentencia

                       i.    Evaluación sobre la conducta de las partes, abogadas y abogados

Ya se ha expuesto aquí sobre la importancia que el Anteproyecto asigna al deber de comportamiento adecuado de las partes, sus abogadas y abogados.

A lo largo de distintos artículos, el Anteproyecto asigna consecuencias al incumplimiento de tal deber, consecuencias que se plasman finalmente en la sentencia definitiva.

Así, al regular el contenido de la sentencia se exige un pronunciamiento sobre las razones que justifican o no justifican la declaración de temeridad o malicia y la eventual aplicación de la multa por tergiversación o falseamiento de pruebas. Esto implica que la sentencia debe hacer explícita la valoración sobre la conducta de las partes, abogadas y abogados en todos los casos, y no solo para aplicar una sanción.

Expresamente se establece, además, que la sentencia valore en general la conducta de las partes durante el proceso cuando esa conducta pueda constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas.

Tal sería el caso, por ejemplo, del supuesto de la alegación o agregación de hechos o documentos nuevos que resultaron finalmente irrelevantes, de la eliminación de documentos o, en general, la conducta procesal dilatoria y la falta de conducta adecuada, que implican un indicio desfavorable.

                      ii.      Regulación expresa de los precedentes y su aplicación

Mucho se ha discutido sobre el valor de los precedentes judiciales en nuestro sistema de justicia. Si bien es cierto que las decisiones anteriores tienen un peso en la forma en que se resuelven los casos judiciales, no existe una regulación específica acerca de cuál es ese valor.

Para delimitar con precisión los alcances del uso de los precedentes, el Anteproyecto establece el deber específico de juezas y jueces de uniformar la jurisprudencia y mantenerla estable, íntegra y coherente en su aplicación a casos análogos. Por supuesto, esta obligación debe ser complementada con  la publicación periódica de esos precedentes jurisprudenciales y los supuestos fácticos que les sirvieron de causa.

Esos precedentes, además, tienen fuerza obligatoria en determinado orden de prelación:

a)    En primer lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materias constitucionales, federales o convencionales.

b)    En segundo término, la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia provincial.

c)    En tercer orden, la jurisprudencia de las sentencias plenarias de las Cámaras de cada departamento judicial.

d)    En cuarto lugar, los precedentes establecidos en sentencias de cámara de apelación del respectivo departamento judicial, que en caso de discrepancia entre distintas salas de la misma jurisdicción serán valorados por la jueza o juez en miras a optimizar la tutela de los derechos y el principio de progresividad.

e)    Finalmente, los precedentes establecidos en sus propias sentencias.

Por supuesto, ello no implica que las juezas y jueces no puedan apartarse de esos precedentes. En función de los principios del Anteproyecto, la jueza o juez deberá apartarse de los precedentes si considera que tiene una solución que maximiza los derechos que se encuentren en juego en el caso.

Para que el sistema de precedentes funcione con precisión, es muy importante que cada sentencia haga mención expresa de la regla del precedente que se aplica o establece.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia debe señalar el precedente aplicable cuando utilice la facultad de rechazo inmediato del recurso extraordinario que plantea agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos.

Además de esas cuestiones generales, la regulación de los precedentes y su obligatoriedad tiene algunas aplicaciones específicas:

a- En el marco del proceso simplificado, por ejemplo, la Cámara puede rechazar de modo inmediato la apelación cuando indique que la sentencia resolvió aplicando el precedente en la materia.

b- Respecto del juicio por jurado, las instrucciones que se impartan luego de la deliberación deben informar la existencia de precedentes o doctrina legal que pueda resultar de aplicación obligatoria al caso.

c- La regulación del precedente ha llevado a modificar el criterio jurisprudencial respecto de qué es lo que se considera “doctrina legal” en los términos del artículo 161 inciso 3 de la Constitución de la Provincia. Así, se considerará doctrina legal al precedente establecido por la Suprema Corte de Justicia en sus sentencias, siempre que la decisión haya sido dictada por unanimidad o por una mayoría calificada de las dos terceras partes de las y los integrantes totales del tribunal.

                     iii.    Comunicación explicativa de la sentencia, con indicación de la vía recursiva

En línea con las matrices rectoras de un código que sea claro y que permita que las partes conozcan sus derechos, se establece que todas las sentencias interlocutorias que pongan fin al proceso o impidan su continuación así como las sentencias definitivas incluyan un resumen explicativo.

Se trata de una síntesis, sin fuerza normativa, de la parte dispositiva y sus principales argumentos que debe ser escrita de forma concisa y con lenguaje claro en atención a las características de las partes en el caso concreto.

A ello debe sumarse la indicación de cuáles son los recursos admisibles contra la decisión, tal como lo establece actualmente la Ley de Procedimiento Administrativo.

                     iv.    Detalle sobre entrevistas a niñas, niños y adolescentes

En línea con el reconocimiento del derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta (artículos 12 CDN, artículo 3 Ley 26.061 y ccs.) el Anteproyecto prevé el deber de la jueza  y juez de explicar el modo en que esa opinión fue tenida en cuenta. Sobre esta escucha, siguiendo los lineamientos de la Suprema Corte de Justicia, cabe destacar que: “escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez (...) surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés (...). De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida” ( SCBA, C. 78728, sentencia del 2 de mayo de 2002; C. 99.273 sentencia del 2 de mayo de 2018; C. 107820, sentencia del 11 de agosto de 2010;  C. 91622, sentencia del 6 de octubre de 2010, entre otras).

 14. Apelación 

                       i.    Se funda en primera instancia, en la misma presentación

Las disposiciones del Código vigente respecto de la oportunidad para  fundar los recursos parecen redactados con el propósito de desorientar. El recurso de reposición se funda al momento de la interposición; pero el de apelación no, y se prohíbe su interposición fundada. Y los recursos extraordinarios nuevamente se plantean fundados.

Todavía más: el recurso de apelación, cuya interposición fundada está prohibida como regla, sí debe plantearse fundado cuando se trata de apelación de honorarios o cuando se deduce subsidiariamente a la reposición.

La apelación que se deduzca fundada, según el Código vigente, devolverse a la parte apelante (artículo 246) para que presente la fundamentación en forma separada en la oportunidad respectiva. Este sistema, no solo resulta engorroso, sino que contraviene las reglas de economía y concentración de los actos procesales.

El Anteproyecto, en cambio, pretende unificar la forma de interposición de los recursos y evitar la superposición innecesaria de actos. Por lo tanto, todos los recursos de apelación, cualquiera sea la providencia, resolución o sentencia que se recurre, se interponen ya fundados. Tal como ocurre con todos los demás recursos -ordinarios y extraordinarios-.

                      ii.     Forma amplia o restringida; modo inmediato o diferido; efecto suspensivo o no suspensivo

De acuerdo a lo comentado más arriba sobre la necesidad de usar un lenguaje claro, el Anteproyecto simplifica la terminología que corresponde al capítulo de los recursos.

Así, en lugar de hablar de efecto “devolutivo”, o “meramente devolutivo” o “en ambos efectos”, lo que solo parece destinado a desorientar a la parte litigante, el Anteproyecto se refiere con más claridad a la forma del recurso (restringida o amplia), el efecto sobre la ejecutabilidad de la resolución recurrida (suspensivo o no suspensivo) y el momento en que será tratado (inmediato o diferido).

                     iii.    Facultades de la Cámara para cambiar las formas y efectos

Tal como ocurre en el régimen actual, la interposición de los recursos puede suspender o no suspender el cumplimiento de la providencia, resolución o sentencia atacada.

El Anteproyecto establece una regla respecto de los efectos (suspensivo o no suspensivo), regla acompañada por un régimen de flexibilización.

Como regla, la interposición de los recursos de revocatoria y de apelación tiene efectos suspensivos. Sin embargo, cuando las consecuencias de suspender la medida recurrida son más gravosas que las que pueden suscitarse si la medida mantiene sus efectos, hemos asignado a la apelación efecto no suspensivo.

Así sucede en el caso de (i) la resolución que deniega el juicio por jurado, (ii) la que concede la declaración de situación de vulnerabilidad, (iii) la que resuelve la disputa entre legitimadas y legitimados colectivos, (iv) la que rechaza la intervención voluntaria de terceros, (v) la que deniega la citación de evicción, (vi) la que concede el acceso a litigar sin gastos, (vii) la que suspende el proceso principal mientras tramita el incidente, (viii) la que declara inadmisible o improcedente el pedido de acumulación de procesos, (ix) la que decide sobre las oposiciones en el proceso ordinario, (x) la resolución del proceso sumarísimo, (xi) la que decide sobre el control de legalidad de medidas excepcionales de protección de  derechos de niñas, niños y adolescentes , (xii) la que revoca la guarda con fines de adopción, (xiii) la que establece obligaciones alimentarias, (xiv) la que dispone la disminución o cese de la cuota alimentaria, (xv) la que ordena ejecución de alimentos, (xvi) la que autoriza la internación involuntaria por razones de salud mental y la (xvii) la sentencia ejecutiva cuando la ejecutante presta fianza.

En el muy específico supuesto de la resolución que resuelve sobre el estado de adoptabilidad, la jueza o juez decidirá en cada caso si asigna a la apelación el efecto suspensivo o no suspensivo, el que será aplicable una vez transcurrido un plazo de 30 días durante el cual los efectos serán siempre suspensivos.

Respecto del recurso de apelación, no obstante lo anterior, las partes pueden solicitar la modificación de los efectos suspensivos o no suspensivos si alegan que la aplicación de la regla general o específica puede generar un gravamen irreparable.

Los recursos extraordinarios tienen el efecto suspensivo o no suspensivo que se haya asignado al recurso de apelación que haya dado lugar a la actuación de la cámara. De este modo, si la apelación tuvo efecto suspensivo, el recurso extraordinario tendrá el mismo efecto. Si fue no suspensivo, será no suspensivo.

Como se observa, la regulación de los efectos de los recursos es algo más compleja que la que establece el régimen vigente pero, a la vez, procura dar una respuesta más detallada, a la medida de cada supuesto específico.

                     iv.    Posibilidad de dotar de efecto suspensivo a la apelación de cautelares hasta 10 días

En el caso de las medidas cautelares el efecto de la apelación es no suspensivo. Si efectivamente existe peligro en la demora, y entonces ello amerita el dictado de una medida cautelar, resulta contraintuitivo otorgar un efecto suspensivo a la apelación. Sin embargo, podrá asignarse al recurso efecto suspensivo por un máximo de 10 días fundado en la imposibilidad de cumplir la medida en el plazo ordenado.

De esta forma el Anteproyecto busca garantizar el derecho de la persona que requiere la cautela pero no imponer cargas excesivamente gravosas a la destinataria de la medida si su cumplimiento resulta imposible en el plazo que se le ha fijado. Así, y si se prueba la imposibilidad, la jueza o juez puede dar efectos suspensivos al recurso por el plazo que considere imprescindible para que se cumpla con la medida, con un máximo de 10 días.

 15.  Ejecución de sentencias

                       i.    Especial regulación para condenas a restituir viviendas e inmuebles productivos ocupados por trabajadoras y trabajadores

El Anteproyecto regula especialmente la ejecución de la sentencia que condena a la restitución de inmuebles en supuestos especialmente delicados.

Así, el caso de la condena a restituir inmuebles destinados a vivienda, aquellos destinados a vivienda pero que además afectan a niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces, los que se encuentran en barrios populares o están ocupados por varias familias y los que están afectados a la producción de bienes o servicios.

Cada uno de estos supuestos tiene un tratamiento específico.

Si el inmueble está destinado a vivienda, la orden de lanzamiento debe otorgar un plazo razonable para que las y los ocupantes se retiren voluntariamente. Además, el lanzamiento debe cumplirse de día y cuando las condiciones del clima no sean adversas. En cuanto a la fuerza pública, solo debe recurrir a la fuerza en caso imprescindible y en la menor medida posible. Finalmente, si la jueza o juez entiende que las personas a desalojar van a quedar en situación de calle, dará aviso a la autoridad correspondiente a los fines de su actuación administrativa; esto no obsta a que se practique el desalojo.

Otro supuesto es el de los inmuebles en los que vivan niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida o incapaces, si según lo actuado puede suponerse que quedarían en situación de calle. En tales casos, una vez firme la sentencia, se la notificará al servicio Local o Zonal de Promoción y Protección de derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y al Ministerio Público. Estos órganos, en el ejercicio de sus facultades extrajudiciales, deben procurar que no se produzca esa situación de calle u otra incompatible con el mantenimiento de la escolaridad.

En el caso del desalojo de inmuebles ubicados en barrios populares, o de aquellos ocupados por varias familias, el Anteproyecto establece una audiencia o encuentro previo al lanzamiento. Durante esta audiencia o encuentro, con notificación al Ministerio competente, se procurará acordar un plan de relocalización que incluya una solución habitacional transitoria para las personas y/o familias afectadas. La falta de acuerdo sobre ese aspecto no impide el desalojo.

Finalmente, en el caso del desalojo de inmuebles destinados a la producción, se prevé un procedimiento específico para el supuesto en que estén ocupados por sus trabajadoras o trabajadores. En tal caso debe darse intervención al Ministerio de Trabajo y suspender el procedimiento por 30 días para intentar acordar una solución al conflicto planteado. Si ello no se logra, se procederá al lanzamiento de acuerdo a las normas generales para los inmuebles destinados a vivienda.

En definitiva, como sucede con otros asuntos, el Anteproyecto procura establecer soluciones específicas para problemáticas puntuales, que tengan en cuenta la especial protección a personas en situación de vulnerabilidad.

                      ii.     Regulación de ejecución de sentencias colectivas:  Distinción entre ejecución de indemnizaciones y de sentencias estructurales o complejas, con medidas optativas y obligatorias

En lo que toca a la ejecución de las sentencias colectivas, debemos distinguir entre la condena a restituir sumas de dinero y la condena a recomponer o indemnizar el daño sufrido por bienes colectivos.

En el primer caso (condena a restituir sumas de dinero) se emplearán medios iguales o similares que los que se utilizaron para la indebida percepción de esas sumas. En cambio, si la restitución no es individual, y hasta tanto no se establezca por ley especial un Fondo de Procesos Colectivos, la jueza o juez dispondrá la asignación de los fondos a organizaciones no gubernamentales vinculadas con la defensa de derechos del grupo representado en el proceso colectivo.

También es posible que se dicte una condena de responsabilidad civil genérica. En tal caso, la relación de causalidad específica y la cuantía individual de los daños debe establecerse en un proceso simplificado o sumarísimo que cada afectada o afectado promoverá.

Finalmente, en el supuesto de daño a bienes colectivos, la ejecución debe también ser colectiva y promovida por una persona legitimada colectiva.

El Anteproyecto también regula la ejecución de sentencias estructurales.

En estos casos se prevé la conformación de una mesa de trabajo para que las partes definan, de común acuerdo, qué acciones concretas llevarán adelante para cumplir con la sentencia. Si el acuerdo no se logra, la jueza o juez ordenará que la parte condenada presente un plan de trabajo que, finalmente, podrá ser confeccionado por la parte actora ante el incumplimiento de la condenada.

Las facultades de la jueza o juez en estas ejecuciones incluyen la designación, como agentes auxiliares, de instituciones públicas competentes en el tema específico, convocar a amigas o amigos del tribunal o conformar un comité de supervisión ciudadana.

                     iii.    Regulación de la ejecución provisional de las sentencias de acuerdo a instancias y vencimiento de los plazos de resolución del recurso

La garantía de una decisión judicial en un plazo razonable (artículo 15 de la Constitución Provincial y artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos) requiere que la ejecución de lo decidido llegue también en un tiempo oportuno.

Por ello el Anteproyecto propone la adopción de un sistema de ejecución provisional de la sentencia sujeta a recurso. Se tienen en cuenta diferentes escenarios, como (i) si el plazo para resolver el recurso por la cámara de apelación se encuentra o no vencido, (ii) si, pendiente el recurso extraordinario, la sentencia de cámara había sido confirmatoria o revocatoria, o (iii) si la parte cuenta con acceso a litigar sin gastos o ha sido declarada en situación de vulnerabilidad.

Según el caso, la parte ejecutante deberá demostrar que existe un peligro de frustración del derecho reconocido en la sentencia, o prestar contracautela, o simplemente requerir la ejecución.

Por supuesto, no todas las sentencias son susceptibles de ejecución provisional. No pueden ser ejecutadas de esta forma las sentencias que (a) resuelvan procesos sobre capacidad y estado civil de las personas, (b) ordenen la restitución o retorno de niñas, niños y adolescentes en los supuestos de sustracción internacional,  (c)  condenen a emitir una declaración de voluntad (d) sean sentencias extranjeras no firmes. Tampoco las que, genéricamente, sean de imposible ejecución provisional por afectar derechos de modo irreversible.

 16. Revisión de sentencia firme

El Anteproyecto, en línea con la mayor parte de los proyectos y anteproyectos mencionados más arriba, establece un proceso especial para declaración de nulidad y la revisión de las sentencias.

Sin embargo, con un criterio diferente a los antecedentes, se consideró más adecuado distinguir entre dos causas de esa revisión.

                        i.    Acción de nulidad de sentencia

Por un lado, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podría ser revisada si resulta nula por haber sido la consecuencia de un proceso solo aparente, simulado o fraudulento. También si la sentencia fue el resultado de un delito o si, como acto jurídico, se vio afectada por vicios de la voluntad u otros vicios sustanciales.

En tal caso estrictamente no se buscaría una revisión del criterio expuesto en la sentencia sino su declaración de nulidad por haber sido afectada por los vicios de la voluntad y sustanciales que afectan, en general, a los actos jurídicos (incluidos los actos jurídicos procesales).

Por supuesto, esta vía no resulta idónea para corregir vicios en la actividad procesal, errores de juzgamiento o agravios que debían formularse a través de incidentes o recursos. En tales casos el Anteproyecto prevé el rechazo inmediato de la demanda.

                      ii.     Acción de revisión

Por otra parte, se regula la acción de revisión de la sentencia, cuando los documentos sobre los que se basó fueron posteriormente declarados falsos en sede penal, o no se pudo disponer de la prueba documental por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se dictó la sentencia. También cuando la sentencia fue dictada con base en prueba testimonial o pericial, y las o los testigos, peritas o peritos hayan sido condenados por falso testimonio respecto de su intervención en ese proceso. Finalmente, cuando una sentencia penal absolutoria firme acredite la inexistencia de los hechos que fundaron la sentencia o la ausencia de autoría, y en los procesos de reclamación de filiación, cuando la demanda se rechazó por falta de prueba y la acción de revisión se promueve con el ofrecimiento de medios probatorios que no existían al momento de la interposición de la demanda original.

En tales supuestos no se reclama la nulidad sino la revisión de la decisión posiblemente afectada por las causales indicadas. Por lo tanto, la consecuencia de la admisión de la pretensión no es la nulidad de la sentencia cuestionada sino el dictado de una nueva sentencia y condena al pago de daños y perjuicios si fue solicitado. Por eso el Anteproyecto establece que, si se hace lugar a la demanda, la jueza o juez debe tomar las medidas necesarias para guiar el trámite hacia el dictado de una nueva sentencia, que puede tomar la misma decisión que aquella impugnada u otra, según resulte de las pruebas excluidas y las pruebas que eventualmente se hayan producido si hace falta.

 17. Arbitraje

El Código Civil y Comercial, en los artículos 1649 y siguientes, reguló el arbitraje como un contrato y, adicionalmente, tomó varias disposiciones de orden procesal.

Algunas de esas disposiciones procesales podrían considerarse como un piso mínimo de garantía. Otras, en cambio, resultaban susceptibles de adecuación al resto del articulado del Anteproyecto para evitar que las remisiones al proceso judicial resulten  anacrónicas o descontextualizadas.

De este modo se ha buscado armonizar las disposiciones del Código Civil y Comercial con las regulaciones propias de la jurisdicción provincial, no delegadas al estado federal.

Así, por ejemplo, el Anteproyecto remite al Código Civil y Comercial para lo relativo a la forma de la cláusula compromisoria y las cuestiones excluidas del arbitraje (artículos 1650 y 1651 del Código Civil y Comercial) pero regula explícitamente todo lo atinente a la competencia, el trámite de las cuestiones de competencia y las medidas cautelares; materias que corresponden a la legislación local.

Del mismo modo, el Código Civil y Comercial establece los efectos del laudo arbitral (artículo 1656) mientras que el Anteproyecto estipula los motivos y el trámite para la eventual revisión o planteo de nulidad.  Mientras el Código Civil y Comercial señala que las partes pueden designar a las personas que se desempeñen como árbitros, el Anteproyecto organiza un trámite específico para esas designaciones con o sin la colaboración de la parte demandada.

Por lo demás, el Anteproyecto organiza lo relativo a notificaciones, idioma del procedimiento, reglas de aplicación supletoria y honorarios de las árbitras y árbitros en caso de que las partes no los hayan convenido.

 VI.          Palabras provisorias

Hasta aquí hemos explicitado las razones por las cuales consideramos necesario contar con un Código Procesal de Familias, Civil y Comercial de la democracia.

Un Código guiado por el principio de igualdad, el enfoque de derechos humanos y de géneros, que se traduce en una serie de matrices rectoras: Lenguaje claro y sencillo; especial protección a personas en situación de vulnerabilidad; perspectiva de géneros; escucha a niñas, niños, adolescentes, personas con capacidad restringida e incapaces; oralidad, inmediación entre juezas, jueces y partes, y celeridad en los trámites; expediente digital; régimen de notificaciones sencillas, flexibles, pero efectivas; Incentivos para la autocomposición de los conflictos, y para mantener la buena fe de las partes, abogadas y abogados; oficiosidad de juezas y jueces, pero con aviso y diálogo con partes; separación entre funciones administrativas y jurisdiccionales mediante la creación de oficinas de gestión judicial; evaluación y actualización permanentemente mediante una Comisión de normas prácticas.

De todos modos, el cambio de un código de una dictadura a otro de la democracia no apunta solamente a un cambio de fechas. No se trata únicamente de pasar de un código sancionado en un contexto dictatorial a otro sancionado en un escenario democrático. Se trata, además, de modificar las lógicas de redacción y de aprobación. Y en el marco de esa modificación es que, ahora, se abre un proceso de democracia participativa, un camino de discusión del Anteproyecto con las y los bonaerenses, con las organizaciones de la sociedad civil, las Universidades, el Poder Judicial y el Ministerio Público, los Colegios de Abogados (y Abogadas), las Asociaciones de Magistrados (y Magistradas) y Funcionarios (y Funcionarias), la Defensoría del Pueblo, la Asociación Judicial Bonaerense, y referentes y referentas de la oposición. Una vez finalizado el momento de la democracia participativa, el proyecto será enviado a la Legislatura -órgano por excelencia de la democracia representativa- para su consideración.

Este momento de democracia participativa, este proceso de discusión e intercambio, seguramente se traducirá en modificaciones y mejoras al Anteproyecto. Es por esto que estas palabras no pueden ser finales. Todas y cada una de las palabras del Anteproyecto y de su fundamentación son provisorias. Las palabras finales serán escritas una vez finalizado el momento de la democracia participativa y, posiblemente, reescritas en la discusión en el ámbito de la Legislatura.