FUNDAMENTOS
La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Argentina el 16 de octubre de 1990, reconoce el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte, en consonancia con dos principios rectores: el interés superior del niño y la autonomía o capacidad progresiva (Preámbulo, artículos 5 y 12).
Dada la relevancia de estas disposiciones, el Comité de Derechos del Niño elaboró la Observación General 12/2009 sobre el derecho del niño a ser escuchado y la Observación General 14/2013 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial a los fines de reglamentar sus alcances.
En el sistema regional de protección de derechos humanos no existe un instrumento específico de derechos humanos de niñas, niños y adolescentes. Sin embargo, la Corte IDH, a través de su competencia contenciosa y consultiva, ha sostenido que la Convención Americana de Derechos Humanos debe interpretarse de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (OC 17/2002; caso “Villagrán Morales vs Guatemala”, Sentencia de fondo 19 de noviembre de 1999, entre otros).
Dentro de esta consideración general, la Corte IDH en concreto sobre el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados, señaló: “que el artículo 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino” (Corte IDH, “Atala Riffo vs Chile”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de fecha 24 de febrero de 2012; párrafo 196).
Además, la Corte IDH sostuvo que “con el fin de determinar los alcances de los términos descritos en el artículo 12 de dicha Convención, el Comité realizó una serie de especificaciones, a saber: i) “no puede partir[se] de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”; ii) “el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”; iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) “la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias”; v) “la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso, y vi) “los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente”” (Atala Riffo vs Chile”, párrafo 197).
Por último agregó: “que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Asimismo, la Corte considera que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto” (“Atala Riffo vs Chile”, párrafo 198; “Ramírez Escobar Vs. Guatemala”, párrafo 150).
En línea con ese razonamiento, el máximo tribunal interamericano, en el caso “V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua”, consideró que la interpretación conjunta del derecho a ser oído, con el principio de autonomía progresiva, conlleva a que los Estados deban garantizar la asistencia jurídica de las niñas, niños y adolescentes víctimas en los procesos penales, “según la edad y grado de madurez”. También remarcó que la asistencia jurídica debe ser brindada por una abogada o abogado “especializado en niñez y adolescencia” y resaltó la conexión entre la asistencia jurídica y la prevención de posibles actos revictimizantes para la niña, niño o adolescente. Sumado a ello, agregó que la asistencia técnica debe ser ofrecida por el Estado en los casos en que la niña, niño o adolescente así lo requiera (“V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua”, sentencia de fecha 8 de marzo de 2018, párrafos 161, 386 y 387).
En 2005 el Congreso de la Nación sancionó la ley n°26.061 de Promoción y Protección sobre los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes con la finalidad de adecuar la legislación interna a la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta ley reconoció el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados, y avanzó un paso más al establecer el derecho a ser asistidos por una abogada o abogada (artículos 3, 24 y 27 ley 26061 y decreto 415/2006).
En el ámbito provincial, la Ley n°13.298 de Protección Integral de los Derechos del Niño no contiene ninguna disposición específica referida a la figura del abogado del niño. Sin embargo, en noviembre de 2013, la legislatura sancionó la Ley n°14.568 que creó la figura en el ámbito bonaerense, convirtiéndose en la primera jurisdicción del país con una ley específica sobre el tema.
Esa ley reconoció el derecho de las niñas, niños y adolescentes a contar con abogado en cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que lo afecte, sin mencionar criterios vinculados con la edad y grado de madurez de las niñas, niños y adolescentes para el ejercicio del derecho. Además, estableció que la asistencia jurídica sea brindada a través de registros a crearse en el ámbito del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y que el Estado Provincial debía pagar, en todos los casos, sus honorarios.
Pese al significativo avance que implicó la sanción de la ley, al reforzar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, autónomos e independientes, a lo largo de estos casi ocho años de vigencia, han surgido una serie de obstáculos que han impedido la adecuada y uniforme implementación de la figura. A modo de ejemplo, la falta de regulación sobre las condiciones subjetivas de edad y grado de madurez para el ejercicio del derecho, condujo a la existencia de criterios encontrados respecto de cuándo corresponde la designación de la abogada o abogado, es decir, en qué casos y para qué niñas, niños y adolescentes. En igual sentido, la ausencia de un mecanismo prolijo para el cobro de honorarios provocó dificultades en la integración de los registros.
Si bien cabe reivindicar lo que en su momento fue una norma pionera, ciertas indeterminaciones, sumadas a la ausencia de normas referidas al sistema de capacitación, marcan la necesidad de actualizar la normativa en vistas de alcanzar la especialidad de modo homogéneo y la gratuidad en los casos de carencia de recursos.
En 2015 el Congreso de la Nación aprobó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, mediante el cual se modificó sustancialmente el sistema de capacidad y representación para el ejercicio de los derechos por parte de las personas menores de edad. Por un lado, se estructuró un sistema de capacidad y representación anclado en el principio de autonomía o capacidad progresiva, que implicó la eliminación de las categorías rígidas de capaz e incapaz. Con base en ello, se reconoció el derecho de las niñas, niños y adolescentes con edad y grado de madurez suficiente a participar en los procesos judiciales asistidos por una abogada o abogado de su confianza (artículos 26, 261, 639 y ccs).
La situación de especial vulnerabilidad de las niñas, niños y adolescentes exige a las autoridades públicas asumir el deber reforzado de protección (artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 1,3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 24 inciso 1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 24 inc. 1, entre otros).
Frente a este cuadro de situación resulta necesaria una reforma legislativa que, a través de un nuevo diseño institucional, enhebre un esquema normativo respetuoso de los estándares de derechos humanos, coherente con los lineamientos del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y razonable desde el punto de vista de su implementación.
En esa línea, el presente Anteproyecto propone bajo la denominación de “Abogada y Abogado de Niñas, Niñas y Adolescentes”, un mecanismo mixto de intervención pública y privada según criterios claros y precisos de intervención que se estructura en 7 capítulos.
En el primer capítulo, “Disposiciones generales”, se delimita el objeto y el ámbito de actuación de la figura. Se establecen condiciones objetivas (clases de procesos) y subjetivas de actuación (edad y madurez suficiente) de acuerdo con los estándares de derechos humanos, en especial, el principio de autonomía o capacidad progresiva.
En este mismo capítulo están enumeradas las funciones y los deberes generales para el desempeño de la figura.
En el capítulo segundo se crea el “Cuerpo de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes”, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia, con la finalidad de garantizar la asistencia letrada especializada a las niñas, niños y adolescentes de manera gratuita.
En el capítulo siguiente, el proyecto regula la función del “Registro Provincial de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes”. Allí se estipula el ámbito de actuación de las abogadas y abogados particulares que deseen ejercer con niñas, niños o adolescentes, los requisitos para la inscripción en el Registro y el procedimiento para la asignación de casos.
Las y los profesionales que integren el Cuerpo de Abogadas y Abogados, y aquellos y aquellas que se inscriban en el Registro Provincial, deben contar con formación especializada en la materia, la que se evaluará a través de diferentes mecanismos.
En el capítulo cuarto, se regula el procedimiento de designación de la Abogada y Abogado de Niñas, Niños y Adolescentes y se estipula un método general de distribución de casos entre el Cuerpo y el Registro Provincial de acuerdo a los siguientes criterios: 1) carencia de recursos de las y los representantes legales; 2) conflicto que no admite demora o 3) la niña, niño o adolescente atraviesa una situación de extrema vulnerabilidad. Si se presenta cualquiera de estos supuestos, corresponde la intervención del Cuerpo de Abogadas y Abogados. De lo contrario, intervendrá el Registro Provincial. Además, se establecen lineamientos mínimos para el procedimiento de selección en el ámbito de los colegios de abogados y, a su vez, se contempla la posibilidad de que la niña, niño o adolescente exprese su preferencia respecto del género de la abogada o abogado.
A modo de cierre en este capítulo, se propone un régimen recursivo diferenciado respecto las distintas situaciones que pueden plantearse frente a la designación de la abogada o abogado.
En el capítulo 5, destinado a la regulación de honorarios de las abogadas y abogados del Registro Provincial, se establece como regla que las y los representantes legales de la niña, niña o adolescente deben hacerse cargo del pago de honorarios. Ello en concordancia con las normas que regulan la actuación gratuita del Cuerpo de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes cuando las y los representantes legales carecen de recursos económicos o se trata de asuntos urgentes.
En el Capítulo 6, se establece al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia como autoridad de aplicación de la ley. Este organismo, entre otras funciones, debe arbitrar los medios necesarios para poner en funcionamiento el Cuerpo Provincial de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes como así también desplegar políticas públicas en miras a garantizar el acceso a la justicia de esta población. Además, es responsable de la elaboración de los contenidos mínimos de las capacitaciones, las cuales podrá realizar con la colaboración de los colegios de abogados y universidades.